某某、桃源县美信建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)湘07民终1662号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年7月2日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。

委托诉讼代理人：杨尚荣，湖南开旗律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：桃源县美信建材有限公司，住所地湖南省桃源县盘塘镇青草岗村古垱组。

法定代表人:谭华平，系公司总经理。

委托诉讼代理人：程兰英，湖南天思律师事务所律师。

原审被告：湖南金泰建设有限公司，住湖南省桃源县漳江镇洞庭宫社区文昌苑小区会所**。

法定代表人：王长林。

上诉人***因与被上诉人桃源县美信建材有限公司(以下简称美信公司)、原审被告湖南金泰建设有限公司(以下简称金泰公司)买卖合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院(2020)湘0725民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：***认为原判采信证据错误，认定事实错误，适用法律错误。不服湖南省桃源县人民法院(2020)湘0725民初1162号民事判决，请求二审法院依法驳回美信公司的诉讼请求，依法进行改判或者发回重审。事实和理由：1.金泰公司提出的质量问题客观存在；2.***不是适格主体。

美信公司辩称：1.***是本案的合同相对人，应当承担相应的责任；2.现在并无证据证明美信公司销售的混凝土质量不合格，故对***提出的上诉请求人民法院不应予以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。

金泰公司没有提交辩护意见。

美信公司向一审法院起诉请求：1.判令金泰公司、***连带支付货款784435元，并按所欠货款金额每日万分之五的标准支付从2018年9月16日起至款项实际支付之日止的滞纳金；2.由金泰公司、***承担本案诉讼费用。

一审法院认定，2018年5月，***以金泰公司的名义与美信公司签订了《混凝土购销合同》，合同尾部甲方由美信公司加盖公章，乙方由***签署“湖南金泰建设有限公司***”，未加盖金泰公司的印章也未由金泰公司法定代表人签名。合同约定由美信公司向金泰公司所承包并交由***实际施工的晟通公司的电解厂房改造工程供应预拌混凝土，约定前期由美信公司垫资50万元，后期货款月结。双方约定了供货期限、质量标准、验收方式、付款方式等内容。合同第八条(4项)约定：若乙方认为甲方供应的混凝土有质量问题，且双方产生分歧时，应由双方认可的质量仲裁机构确认。合同第十条乙方违约(2项)约定：乙方因某种原因不能继续合作而供货中止后或混凝土工程完工后所余欠款，从甲乙双方约定之日起1个月内必须结清货款，否则按欠款金额每天万分之五的标准向甲方支付滞纳金……

2018年9月18日，美信公司与***签订对账单，确认2018年5月11日至同年8月16日，美信公司共向上述工程施工地供应预拌混凝土3519立方米。2018年***两次向美信公司以现金方式支付货款共计50万元，尚欠货款784435元未支付。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告美信公司提供的标的物预拌混凝土是否存在质量问题，被告金泰公司、***以标的物质量问题抗辩原告请求给付货款的主张能否成立；2、被告金泰公司与被告***关系的认定，本案买卖合同当事人的确定。

一、关于原告美信公司提供的标的物预拌混凝土是否存在质量问题，被告金泰公司、***以标的物质量问题抗辩原告请求给付货款的主张能否成立的问题。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，金泰公司、***在承认尚欠美信公司货款784435元的基础上，以美信公司提供的预拌混凝土存在质量问题为由抗辩，拒绝给付货款；但金泰公司仅向法院提交了未附鉴定机构资质、鉴定人员资质，未对检验方法、检验过程进行说明的混凝土强度报告，该份报告明显不能够作为认定涉案预拌混凝土质量的依据。且美信公司在庭前会议中提出了对预拌混凝土的硬度等级进行鉴定的申请，根据受一审法院委托的常德鼎信土木工程质量检测中心的回复及说明(2份联系函)，可认定因涉案预拌混凝土不能提供检测样品，则只能对混凝土构件的强度进行检测鉴定，从而评定混凝土的强度等级；但混凝土拌合物浇筑凝结成混凝土构件后的强度等级与混凝土拌合物质量、施工方法、施工环境等因素有关，故应认定对涉案预拌混凝土的硬度等级进行鉴定属事实不能。

根据《建设工程质量管理条例》规定，施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验。金泰公司作为工作承包单位，***作为该工程的施工负责人应按上述规定对合同标的物预拌混凝土在浇筑凝结成混凝土构件前检测其质量，因其未能按上述规定检测，致对本案涉案预拌混凝土的强度等级不能进行鉴定的不利后果，应由施工方负责。因此，对金泰公司、***以标的物质量问题抗辩原告请求给付货款的主张，因证据不足，不予支持。

二、关于被告金泰公司与被告***关系的认定，本案买卖合同当事人的确定问题。一审法院认为，本案《混凝土购销合同》作为买受人的一方，由***个人书写为湖南金泰建设有限公司，其虽在上述合同尾部作为买受人的乙方书写为“湖南金泰建设有限公司***”，但未加盖金泰公司印章，金泰公司法定代表人及其他人员亦未签名。首先，因***不能提交其系金泰公司工作人员的证据，其行为不能认定为职务行为；其次，二被告均未提交证据证明金泰公司授权***以其名义与美信公司签订合同，故***与金泰公司不存在委托代理关系；再次，涉案晟通公司的电解厂房改造工程，系由被告金泰公司承包，***虽主张只负责该工程的劳务，但未向法庭提交与金泰公司的相关劳务合同，结合前期50万元的货款给付方式(由***以现金方式给美信公司50万元)及预拌混凝土供应及对账(均由***自己或其安排的人员收货、对账并签名确认)等情况，再综合***的当庭陈述，可认定由***对上述工程建设具体负责并由其组织施工，应认定其为上述工程的实际施工人。综上，***虽以金泰公司的名义与美信公司签订买卖合同，但金泰公司未加盖公章，该行为不属于金泰公司的行为也不构成对金泰公司的表见代理，故应认定***作为上述工程的实际施工人与原告美信公司签订预拌混凝土的供应合同，应由***对该合同享受权利、承担义务。

基于合同的相对性原则，美信公司依约向被告***的施工场地供应了预拌混凝土后，***应按约承担支付货款的义务。庭审中***对尚欠货款金额784435元无异议，《混凝土购销合同》约定，乙方因某种原因不能继续合作而供货中止后或混凝土工程完工后所余欠款，从甲乙双方约定之日起1个月内必须结清货款，否则按欠款金额每天万分之五向的标准向甲方支付滞纳金。本案中，双方的预拌混凝土购销合同关系于2018年8月16日终止，故对原告要求***按每天万分之五的标准支付自2018年9月16日起至款项实际支付之日止的违约金的诉讼请求予以支持。但原告不能因为***系晟通公司工程的实际施工人，而上述工程实际由金泰公司承包为由，而要求金泰公司在本案中承担付款责任，故对原告要求被告金泰公司承担连带给付责任的请求不予支持。

金泰公司经传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四第一、三款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、***于判决生效之日起三十日内支付桃源县美信建材有限公司货款784435元，并按上述金额每天万分之五的标准支付自2018年9月16日起至款项实际支付之日止的违约金（此款可直接汇入户名：桃源县人民法院执行案款专户，开户行：中国建设银行桃源支行，账号：×××68）；二、驳回桃源县美信建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12762元，减半收取计6381元，由***负担。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：1.***与桃源县美信建材有限公司买卖合同关系是否成立；2.***是否应当支付桃源县美信建材有限公司货款。

1.关于***与桃源县美信建材有限公司买卖合同关系是否成立。

从查明的事实看，2018年5月，***与美信公司签订了《混凝土购销合同》，合同尾部甲方由美信公司加盖公章，乙方由***签署“湖南金泰建设有限公司***”，但并未加盖金泰公司的印章亦未由金泰公司法定代表人签名。合同约定由美信公司向金泰公司所承包并交由***实际施工的晟通公司的电解厂房改造工程供应预拌混凝土，

首先，因***不是金泰公司的工作人员，其行为不能认定为职务行为；其次，没有证据证明金泰公司授权***以其名义与美信公司签订合同，故***与金泰公司不存在委托代理关系；第三，预拌混凝土供应及对账单均由***自己或其安排的人员收货、对账并签名确认。应认定***作为上述工程的实际施工人与美信公司签订预拌混凝土的买卖合同关系成立，由***对该合同享受权利、承担义务。

2.关于***是否应当支付桃源县美信建材有限公司货款。

根据合同的相对性原则，美信公司按约定向***的施工场地供应了预拌混凝土，***应按约定承担支付货款的义务。***亦对欠货款金额784435元无异议，在《混凝土购销合同》中第十条乙方违约(2项)约定：乙方因某种原因不能继续合作而供货中止后或混凝土工程完工后所余欠款，从甲乙双方约定之日起1个月内必须结清货款，否则按欠款金额每天万分之五的标准向甲方支付滞纳金。因此，***应当支付美信公司货款。此外，***提出鉴定，依据常德鼎信土木工程质量检测中心说明，***如能提供样品，则能作此批预拌混凝土强度等级检测鉴定，因其未留样品，现鉴定不能，***应承担不利于己的后果。***提出的上诉理由均不成立，不予采纳。

综上所述，***的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金泰公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12762元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　钟科见

审判员　　孙孝明

审判员　　张秋岚

二〇二〇年十一月十一日

书记员　　马　利

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

……