国云科技股份有限公司
国云科技股份有限公司等与贵阳动视云科技有限公司二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终5998号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王靖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）国云科技股份有限公司，住所地广东省东莞市松山湖科技产业园。
法定代表人季统凯，董事长。
委托代理人谭舟杨，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人曹柏荣，广东勤诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贵阳动视云科技有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区。
法定代表人张鹤翔，董事长。
委托代理人麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人国云科技股份有限公司（简称国云公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初358号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年11月20日，上诉人商标评审委员会的委托代理人王靖，上诉人国云公司的委托代理人曹柏荣，被上诉人贵阳动视云科技有限公司（简称动视云公司）的委托代理人麻莉坤到本院接受询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第14396616号“gloud”商标，由动视云公司于2014年4月17日申请注册，并于2015年5月28日核准注册，核定使用于第9类的电子出版物（可下载）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、计算机外围设备、可下载的影像文件、视频游戏卡、计算器、便携式媒体播放器、便携式计算机等商品上，专用权期限至2025年5月27日。
引证商标系第8534664号“G-CLOUD”商标，由国云公司于2010年8月2日申请注册，核定使用于第9类的数据处理设备、计算机、已录制的计算机程序（程序）、计算机外围设备、计算机周边设备、电脑软件（录制好的）、信息处理机（中央处理装置）、笔记本电脑、计算机程序（可下载软件）、读出器（数据处理设备）等商品上，专用权期限至2024年1月13日。
2016年9月18日，国云公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，其主要理由为：诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。在先案例第16295092号“G-CLOUD”商标与本案诉争商标被认定为近似商标，基于审查标准的一致性，诉争商标应当被宣告无效，并向商标评审委员会提交了引证商标注册证、驳回复审决定书等证据材料。
2017年9月24日，商标评审委员会作出商评字[2017]第117168号《关于第14396616号“gloud”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：本案的焦点问题为诉争商标的注册是否违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。诉争商标指定使用的“便携式媒体播放器”商品与引证商标核定使用的“计算机”等商品不属于同一种或者类似商品,诉争商标在上述商品上的注册申请未违反商标法第三十条的规定。诉争商标指定使用的“电子出版物（可下载）；计算机软件(已录制);计算机程序(可下载软件);计算机游戏软件;计算机外围设备;可下载的影像文件;视频游戏卡;计算器;便携式计算机”商品与引证商标核定使用的“计算机外围设备”等商品属于同一种或者类似商品。诉争商标“gloud”与引证商标“G-CLOUD”在字母构成、呼叫等方面相近,已构成近似商标。诉争商标与引证商标同时使用在上述同一种或者类似商品上,易使相关公众认为上述商标标识的商品来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系,从而对商品来源产生混淆误认。因此,诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标,诉争商标在上述商品上的注册已违反商标法第三十条之规定。另,动视云公司所述其“www．gloud．cn”域名注册时间早于国云公司成立时间之理由不能成为诉争商标应予维持的当然理由。
综上，商标评审委员会依照商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，裁定诉争商标在“电子出版物(可下载);计算机软件(已录制);计算机程序（可下载软件);计算机游戏软件;计算机外围设备;可下载的影像文件;视频游戏卡;计算器;便携式计算机”商品上予以无效宣告,在“便携式媒体播放器”商品上予以维持。
动视云公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，动视云公司提交了诉争商标的部分使用证据及新闻报道等证据材料。
北京知识产权法院认为：诉争商标被宣告无效的“电子出版物(可下载)、计算机软件(已录制)、计算机程序可下载软件)、计算机游戏软件、计算机外围设备、可下载的影像文件、视频游戏卡、计算器、便携式计算机”商品与引证商标核定使用的商品同属于《类似商品和服务区分表》第9类第0901类似群，在功能、用途、销售渠道、消费对象相同或者具有密切关联，构成相同或类似商品。
诉争商标与引证商标经比对，在文字构成、字体设计风格、读音、含义及整体视觉效果上均不相似，不构成近似商标。被诉裁定关于诉争商标与引证商标已构成商标法第三十条所规定情形的认定有误，应予纠正。
综上，商标评审委员会作出被诉裁定适用法律错误，依法应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会及国云公司均不服原审判决，均向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。
商标评审委员会的主要上诉理由为：诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反商标法第三十条的规定。
国云公司的主要上诉理由为：诉争商标与引证商标在字形、读音、外观等方面相近，已构成近似商标，并且商标评审委员会作出的在先商标驳回复审决定书已经认定诉争商标与引证商标构成近似，故诉争商标应当被予以宣告无效。
动视云公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标及引证商标的商标档案、商标无效宣告申请书、被诉裁定、国云公司和动视云公司在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
在二审诉讼中，国云公司补充提交了其他商标的行政裁决，用以证明诉争商标与引证商标已经构成近似商标。同时，商标评审委员会、国云公司和动视云公司均对诉争商标核定使用的计算机软件（已录制）等商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品予以认可。
上述事实有国云公司在二审阶段补充提交的证据以及各方当事人陈述在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
因商标评审委员会、国云公司和动视云公司均对诉争商标核定使用的计算机软件（已录制）等商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品予以认可，经审查并无不当，本院予以确认。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标为英文商标“gloud”；引证商标由英文“G-CLOUD”和字母“O”内部的云状图案组成。其中，诉争商标“gloud”为不具有固定含义的臆造词汇，而引证商标的英文部分由字母“G”与固有单词“CLOUD”两部分构成，并由连接符“-”连接。两商标经在文字构成、字体设计风格、读音和整体视觉效果上均不相近，同时使用在类似商品上，相关公众施以一般注意力，能够对二者所标识的商品来源予以区分，故原审判决关于诉争商标与引证商标不构成同一种或类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。商标评审委员会和国云公司该部分上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种因素影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。同时，国云公司所出示的其他商标驳回申请的情况，并未经过本院行政诉讼的相关审理，并不能当然作为判断涉案诉争商标应否获准注册的具体事由。商标审查标准一致性规则应当考量审查机关、审查事由和审查时空的差异性等因素，不能单一依据诉争商标本身构成要素或者指定使用商品即得出违背该规则的结论，而且司法审查作为商标授权、确权行政案件合法性审查的终局性结论，可以对诉争商标是否违背商标法具体条款的规定作出独立性判断。因此，国云公司相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。商标评审委员会和国云公司的上诉理由均缺乏事实及法律依据，对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理局商标评审委员会和国云科技股份有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一九年一月十一日
法官 助理 刘 萍
书 记 员 张梦娇
