杭州西腾环境集团有限公司、中国能源建设集团浙江火电建设有限公司、浙江东发环保工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙10民终106号

上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州西腾环境集团有限公司，住所地：杭州市下城区中山北路****。

法定代表人：刘雪群，总经理。

委托诉讼代理人：甄修刚，江苏海辉（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨开放，江苏海辉（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国能源建设集团浙江火电建设有限公司，住所地：，住所地：浙江省杭州市庆春东路**v>

法定代表人：俞成立，总经理。

委托诉讼代理人：孙辉，浙江阳光时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓宗禹，浙江阳光时代律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江东发环保工程有限公司，住所地：杭，住所地：杭州市萧山区金城路**太古广场**楼**>

法定代表人:林盛虎，董事长。

委托诉讼代理人：刘中秋，浙江天册律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祁奇，浙江天册律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江浙能玉环环保水务有限公司，

住所地：玉环市坎门街道堤辽路**。

法定代表人：陈齐勇，董事长。

委托诉讼代理人：刘中秋，浙江天册律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祁奇，浙江天册律师事务所律师。

上诉人杭州西腾环境集团有限公司（以下简称杭州西腾公司）因与被上诉人中国能源建设集团浙江火电建设有限公司（以下简称浙江火电公司）、浙江东发环保工程有限公司（以下简称浙江东发公司）、浙江浙能玉环环保水务有限公司（以下简称玉环水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2018）浙1021民初8179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

杭州西腾公司上诉请求：一、依法改判或发回重审；二、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序严重违法。一、关于一审认定涉案鉴定的工程款项的意见。一审法院在鉴定机构鉴定已施工工程量及工程款过程中整体“以鉴代审”，导致认定事实严重不清且适用法律错误，具体如下：1、一审法院针对鉴定机构给出的无论是初审还是终审稿的十八项鉴定意见并未给出任何说理意见，仅仅是让上诉人、被上诉人、鉴定机构三方交换意见，然后以鉴定机构的意见为最终判决意见，从而导致相关工程量的鉴定有漏项及鉴定机构无法认定的部分一审法院也未给出最终意见的事实及程序错误。关于鉴定过程中上诉人工程量的鉴定重点即围绕上诉人提交的工程联系单中的十二大项，而后上诉人提出了十八项费用的申请鉴定，鉴定机构分别针对十八项费用给出了鉴定事项分析，在鉴定机构给出的造价汇总表中明确了按照价款金额分为两部分：能确认金额部分和无法确认部分原告主张金额，且鉴定机构针对十八项的鉴定事项分析中都给出了无法确认部分原告主张金额，为何无法给出明确鉴定意见的原因，例如在第(十四)项木方及施工材料中，鉴定机构描述为因所购买材料未提供依据及双方未达成一致意见，仅凭联系单上对于材料的描述，鉴定人无法确定此项费用金额，因此才划为鉴定意见书终稿中的无法确认部分。而在整个造价汇总表中一共有第4、5、6、8、13、14、15、17等事项中均有此类描述，一审法院在判决中针对此块鉴定机构无法决定的金额，最终也并未给出意见而是直接忽视。上诉人认为，在鉴定期间一审法院数次开庭均围绕鉴定的十八项进行质证及意见阐述，上诉人也是数次将各种证据进行罗列重新排序，其中在2020年8月20日的庭审质证中上诉人也提出了更为全面的《西腾公司关于十八项鉴定意见书的意见及证据材料》，后续更是围绕这份主要材料提交补充证据及补充意见，而在此过程中一审法院并未针对上诉人及被上诉人的证据材料及意见发表任何意见，在最终的判决书中也未针对相关证据及相关意见给出任何说理，从而导致鉴定报告书中鉴定机构无法确认的部分并未有任何说法。一审法院仅仅是机械的使用了鉴定机构能认定的来作为裁判依据，从而最终导致相关漏项的严重法律程序错误。上诉人在撤场之前与被上诉人浙江火电公司即做过数份关于撤场的会议纪要、谅解备忘录及签证单等，具体流程如下：(1)杭州西腾公司与浙江火电公司在2018年6月4日即商讨了一份《谅解备忘录》。(2)2018年6月8日杭州西腾公司按照6月4日双方谅解备忘录的指导精神递交了西腾公司工作量完成清单，让火电(华业)进行现场核实确认。(3)2018年6月10日杭州西腾公司与浙江火电公司针对西腾公司的工作量、组价签署了《会谈纪要》。(4)根据以上相关文件及双方会谈的内容，2018年6月11日杭州西腾公司给浙江火电公司发送了一份《工作联系单》003号。(5)最后根据上述情况及双方会谈内容，浙江火电公司最终在2018年6月11日回复杭州西腾公司一份工作联系单(GJWS【内】-LXD-002)即双方的十二大项签证确认单，这份工作联系单就是对杭州西腾公司所有工程量及材料清单的最终确认，在这份清单中所有确认的事项都应当算作杭州西腾公司的最终完成工作量，理应按撤场协议条款计算工程款。且最终，三方协议第1条也明确：施工班组王小兵已组织施工的工程量三方已进行了核对、确认；三方同意以已有浙江火电签字确认的单据为准。而浙江火电签字确认的单据分别为：①工程联系单(编码：002)②工程联系单(编码：GJWS【内】-LXD-002)③工程联系单(编码：GJWS【内】-LXD-003)④工程联系单(编码：GJWS【内】-LXD-006)⑤工程联系单(编码：GJWS【内】-01-ZTPC-0302-TJ-002D。上诉人认为，五份工作联系单中的确认意见皆应为上诉人实际完成工程量的确认，无需再进行任何证据补足。鉴定应当按此工作联系单确认的事项全部鉴定给予杭州西腾公司。2、一审法院并未针对施工过程中增加的措施费部分进行确认。除上述一审法院出现的漏项及相关程序错误外，在一审中上诉人曾明确，相关工程因为上一道施工程序并未验收完成不具备交接条件从而导致上诉人硬接手后出现了很多措施费的增加，如双方数次在证据中提到的土方开挖部分因交接的土质质量不合格，导致上诉人在土方开挖上增加了很多措施，从而导致费用上升；另外针对鉴定报告第(十三)项高压旋喷桩施工中上诉人要求增加的引孔措施费理也应计入。一审法院在审理中理应将相关费用列入审理范畴，给出明确意见采纳或者不采纳。而一审法院未作出任何表示，从而出现严重程序及事实认定错误。3、一审法院关于施工期间出现的停工损失、窝工损失等意见亦未进行任何评判。在本案中既有施工期内的窝工及停工问题，又有工程终止出现的损失，而上诉人在一审造价鉴定中明确提出了施工中出现相关损失应该进行鉴定，在此情况下，一审法院应当依据证据及案件基本事实作出是否有窝工及停工事实，以及责任方的判定，而不是仅仅是将相关证据交给鉴定机构进行评判，上诉人认为建设工程施工合同纠纷中确认是否有窝工损失及停工损失，并非单独靠一份证据或者两份证据就能确认，而且相关损失设计的法律前提就是施工中的“违约”问题，此类问题理应由人民法院作出综合评判是否应该作出相关鉴定，从而让鉴定机构来进行下一步动作，而不是由鉴定机构自己来决定自己是否应该作出鉴定。二、关于一审法院认定被上诉人是否要承担可得利益损失的问题。上诉人在诉请中明确提出因为被上诉人违约从而导致施工合同无法继续履行，应当承担上诉人相关预期利益损失。被上诉人浙江火电公司违约主要表现为四点：1、一审庭审中业主方明确提出施工许可证的取得时间为2018年8月份，而上诉人与被上诉人解除合同时间为2018年7月份，在此期间被上诉人根本无法享受工期利益，也无法签订施工合同，相反还应承担由此导致的施工人的窝工及停工损失；2、在领取中标通知书后，基于工程无施工许可证，上诉人与被上诉人之间不能签合同，因此责任应当在被上诉人一方；3、工程地基施工部分不符合验收交付标准无法交接，导致下一道施工工序即上诉人施工部分无法顺利施工；4、监理发送的《工程暂停令》并非因为上诉人施工不当而发送，实为三被上诉人串通后让监理发指令以便将上诉人尽早赶出施工场地。鉴于合同是否有效最终由法院认定，如法院确认双方合同有效，根据《合同法》第一百一十三条之规定，上诉人请求法庭在确认被上诉人违约的情况下，按照相关工程利润折扣比例，确认上诉人的预期利益损失；如法院确认合同最终无效，根据最高院关于建设工程施工合同司法解释(二)第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。基于以上，上诉人认为建设工程施工合同无论有效还是无效，在施工过程中合同终止，都应当有过错方，虽然双方在合同终止时并未明确过错方，但在三方协议中却明确了如三方存在工程量以外的索赔事项，则由杭州西腾公司向浙江火电公司索赔，现在上诉人已经通过法律途径要求被上诉人承担相关赔偿责任，且上诉人已经明确以法院认定合同是否有效为前提来确定相关索赔的方向，因此一审法院最终认定合同无效，则应依照司法解释（二）第三条明确合同无效的状况下责任承担问题。而一审法院从始至终都在回避相关责任承担问题，并未做到公平公正及厘清事实。三、一审法院说理不当，适用法律错误，诸多事实疑点、证据未进行核查、释明，且相关质证程序违法。1、一审过程中出现大量的证据，而一审法院在整份判决书中并未针对证据部分进行充分的说理和是否认定，一审法院虽然认定了上诉人提交的中标通知书及其系列证据，但在此前后上诉人还提交数份其他证据，如数次提到的5月21日及5月22日的会议纪要，还有工程周报、月报，以及上诉人提交的五份录音证据，而一审判决书根本看不到任何相关证据影子，一审法院也没有明确相关证据是否采信，明显有违审判程序。2、在上诉人要求对五份录音证据进行质证的过程中，上诉人曾向一审法院申请要求相关人员出庭以便核实真伪，浙江火电公司项目经理周银及玉环水务公司项目经理韩总均曾到过法庭庭审现场，而一审法官却并未要求相关人员针对相关证据进行核实，也未对相关证据作出最终是否采信的明确意见，程序严重违法。

浙江火电公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，上诉人上诉理由无法成立。1.一审事实认定清楚，鉴定无遗漏事项，无法确认部分均为上诉人无法提供证据材料导致。(1)本案鉴定报告已采取两个方案，完全包含上诉人鉴定申请范围。一审法院为谨慎起见，在双方主张的结算原则不一致的情况下，采取了按照招投标文件计算和按照定额计算两个方案进行鉴定。一审法院最终采纳了金额更高的对上诉人有利的参照招投标文件价格计算的鉴定结论。在鉴定报告征求意见阶段、庭审质证阶段以及后续的庭审中，上诉人从未提出过鉴定报告遗漏鉴定事项，上诉人提出的鉴定漏项不能成立。实质上，上诉人只是认为，鉴定报告中并未全部支持其单方的费用主张而已，上诉人认为只要未支持其主张就是鉴定漏项，明显属于刻意歪曲事实。(2)鉴定意见列为无法确认的部分完全归因于其无法提供任何证据证明损失事实和计算依据导致，上诉人应承担举证不能的法律后果。《鉴定意见书》中列为“无法确认部分原告主张金额”的包括以下方面：集装箱费用：《鉴定意见书》第9页说明，集装箱因上诉人未能提供租赁票据等，根本无法证明实际发生、发生金额多少，鉴定机构无法核算，所以此处陈列了上诉人主张金额。机具分项及劳务队伍房租装修：《鉴定意见书》第10页说明，上诉人无法提供其主张的房屋、装修、施工人员来往、专家费等费用发生的凭据。现场设计院轴线变更及基准点测量：《鉴定意见书》第10-11页说明，上诉人提供的桩机数量证据自相矛盾，其主张的停工损失除了其陈述外无任何证据证明事实发生和费用金额。服装安全帽：《鉴定意见书》第11页说明，上诉人无证据证明安全帽进行了移交，仅其口头说明采购了安全帽、工作服，无任何移交记录和凭证证明发生。高压旋喷桩施工：《鉴定意见书》第13-14页说明，上诉人无法提供计算引孔费用计算所必须的证据材料，导致无法确认相关金额。可以确认的部分，鉴定人已经予以了计算。木方及施工材料：《鉴定意见书》第14页说明，上诉人主张的其所购买的材料未能提供相关的鉴定依据，仅凭联系单描述无法确定此项费用金额。整改令后未复工损失：《鉴定意见书》第14-15页，根据现有资料停工时间无法确定，停工期间的钢管、扣件、值班人员、管理人员等上诉人主张均无相关资料，鉴定人无法确定此项费用；务工人员遣散费：上诉人未提供人员遣散的相关鉴定依据，鉴定人无法确定此项费用金额。(3)一审法院已经对鉴定意见列为无法确认的部分进行了审理，并充分保障了上诉人的举证权利和陈述权利，上诉人有大量的时间提供证据材料，但其未能提供任何新的证据，只是重复提供已经经过质证的材料，说明其无法对自己的主张提供证据。对于杭州西腾公司实际完成的工程量，一审法院进行了充分的说理和分析：(1)对《(2018)浙1021民初8179号鉴定事项会议记录》所确定的双方无争议的工程量予以确认；(2)对双方存在争议的工程量则依据双方提交证据的情况予以认定，鉴定机构《鉴定意见书》中所列“无法确认部分原告主张金额”最终由一审法院认定属于“原告主张有争议的工程款项目经过法庭、鉴定机构再三释明后仍未提供充分的证据材料予以证实”部分，法院明确对杭州西腾公司的该部分主张不予认定和支持。由此可知，一审法院已经通过法庭调查充分了解案件事实，对杭州西腾公司所主张的工程量中虚假、不实、无证据支持的部分予以剔除，判决所据以认定工程款的工程量真实客观，上诉人所述工程量鉴定存在“漏项”实际为法院认定无法支持的部分，其上诉主张没有事实依据。综上，整个一审环节已经充分保障了上诉人的举证权利，也保障了其充分发表意见的权利，上诉人所谓漏鉴与事实不符，未举证的法律后果应由其承担。(4)撤场协议为本案结算的核心依据，上诉人所谓事实为单方表述，无证据证明，一审事实认定正确。本案争议焦点为杭州西腾公司撤场前已实际完成工程量对应的工程款，一审判决认定“根据司法解释规定，原告方请求参照招投标文件约定及原被告双方于2018年7月12日退场协议的约定主张工程款，本院予以支持。”故本案中，能够结算工程款的核心依据为2018年7月12日签订的《玉环市干江污水处理厂及配套管网工程关于王小兵施工班组退场的协议》，该协议明确结算范围为“已组织施工并经三方核对签字确认的工程量”，且协议明确要求杭州西腾公司在7月20日前撤离所有现场机具、人员和设施。该协议并未约定杭州西腾公司将未投入形成工程本体的脚手架、木方、设备、设施等卖给被上诉人，而且事实上其也是自行撤离场地，并没有买卖关系下的货物接收记录或收货移交记录，所以应结算金额仅为上诉人实际施工完成的工程量所对应的造价。上诉状所述2018年6月4日的《谅解备忘录》，2018年6月10日的《会议纪要》等均为其单方出具的文件，甚至是草稿，并未经被上诉人签字盖章认可，且被上诉人在一审中均已经对其单方出具的证据进行了质证。本案退场事实，上诉人已经在一审中充分说明：2018年6月13日，鉴于杭州西腾公司的工期延迟和管理能力严重不足的问题，监理单位签发了《工程暂停令》。考虑到杭州西腾公司不具备继续开展现场施工的能力的现实情况，浙江火电公司与杭州西腾公司经协商就西腾公司和其施工班组王小兵班组不再继续负责现场施工和退场事宜达成了一致，于2018年7月13日签订了《退场协议》，结算范围仅为已经完成的工程量。综上所述，杭州西腾公司超出退场协议的结算要求，既无合同和证据支持，也无事实和法律依据，不应予以支持。2.一审法院对案涉工程施工措施费的事实认定准确。措施费是指完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，《鉴定意见书》对此已经给出了专业的结论。本案鉴定机构采用的“工程量清单计价”方式对杭州西腾公司完成的工程量计算工程款，包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金，一审判决基于鉴定结果认定工程款项。因此杭州西腾公司上诉所称“未对增加的措施费进行确认”毫无依据。一审法院对该事实的认定并无问题。3.一审法院已对杭州西腾公司所主张的“停工损失、窝工损失”作出无法支持的评判，上诉人该项上诉理由无法成立。一审判决认定“原被告双方的建设工程施工合同无效，原告方主张的工程款包含窝工损失费、务工人员遣散费用等属于赔偿损失的诉讼请求，除鉴定机构认为证据不足外，在法律上也无法得到法院的支持”。停工窝工损失无论基于违约责任还是损害赔偿均需要证明实际发生、责任归属以及金额核算，上诉人在一审中既不能证明已经发生了损失，也不能证明损失归咎于被上诉人，甚至无法举证证明损失金额，一审驳回其主张正确。如上诉人收集了新的证据，可以另案提起诉讼，并未阻止其权利，一审判决无误。杭州西腾公司在一审过程中无视法院举证期限以及法律规定，诉讼过程中反复、重复提交相关证据，为法院审理和其他当事人质证制造了严重的障碍和不便，一审法院基于慎重认定案件事实的考虑也都予以接受并要求其他当事人质证。即便在这种情况下，杭州西腾公司自身对于其权利主张仍然混乱不清，其反复提出主张认为十八项鉴定申请的工程量已“经过双方确认”，这是其对“施工工程量”基本概念理解不清的体现。法院未予认定的工程量均是严重缺失证据支持的部分，一审法院对鉴定机构列出的“无法确认部分金额”不予认定，是杭州西腾公司自身举证不能情况下应当承担不利后果的结果。综上，一审法院认定案件事实清楚，杭州西腾公司该部分上诉理由无法成立。二、一审法院关于案涉合同效力的认定是正确适用法律的结果，以此对可得利益损失作出不予支持的判决完全正确。可得利益损失属于《合同法》明确规定的违约责任，故其适用的基本前提是存在合法有效的合同。案涉合同因违反法律强制性规定而无效，故杭州西腾公司一审主张的可得利益损失根本不具有法律依据，一审判决驳回该诉讼请求适用法律完全正确。上诉人杭州西腾公司故意混淆无效合同的责任承担和合同违约责任承担二者之间的关系。

浙江东发公司答辩称，浙江东发公司并非诉讼标的当事人，并非本案适格主体。上诉人基于与浙江火电公司的分包关系提起诉讼，本案的标的为上诉人和浙江火电公司之间分包关系，与浙江火电公司和东发公司之间签订的建设工程施工合同系独立的，不同的法律关系，浙江东发公司与上诉人之间不存在债权债务关系，对本案讼争款项不负有给付义务，上诉人要求浙江东发公司承担工程款偿付责任没有事实和法律依据。并且，浙江东发公司已经按照合同约定向浙江火电公司支付了工程进度款，无需对上诉人承担任何偿付责任。一审判决正确，请驳回上诉，维持原判。

玉环水务公司答辩称，玉环水务公司并非本案诉讼标的当事人，也并非本案适格主体。上诉人基于与浙江火电公司之间的分包关系提起诉讼，上诉人和浙江火电公司之间的分包关系与玉环水务公司没有关系，玉环水务公司并非合同当事人，对上诉人没有付款义务，上诉人要求其承担相应款项支付责任无事实和法律依据。一审判决得当，请驳回上诉，维持原判。

杭州西腾公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告立即支付尚欠原告工程款计人民币4089631.76元及利息（从2018年9月20日起算至付款之日止，以中国人民银行同期同档贷款利率）；二、请求判令被告承担原告可得利益损失4214589元。

浙江火电公司向一审法院反诉请求：原告杭州西腾公司赔偿浙江火电公司经济损失371.9万元。

一审法院认定事实，一、基本没有异议的事实：“本案诉争建安工程”建设单位为被告玉环水务公司，由被告浙江东发公司作为承包方。2018年3月，被告浙江东发公司将“本案诉争建安工程”发包给被告浙江火电公司施工，双方签订《浙江浙能玉环环保水务有限公司干江污水处理厂及配套管网项目干江污水处理厂及干江1﹟、2﹟泵站建安工程合同》，合同约定：该工程于2018年4月1日施工，系统的单体调试完成时间不能迟于2018年11月30日；工程承包方式为固定单价合同，合同总价为61806118元。浙江**业电力工程股份有限公司系被告浙江火电公司的控股子公司，系“本案诉争建安工程”被告浙江火电公司的项目管理方。浙江**业电力工程股份有限公司于2018年3月发出招标文件，工程名称：“浙江浙能玉环环保水务有限公司干江污水处理厂及配套管网工程干江污水处理厂及干江1﹟、2﹟泵站建安工程”,报价方式：固定总价，最高限价为5818万元。原告杭州西腾公司指派“王小兵施工班组”于2018年4月13日进入“本案诉争建安工程”进行施工。在施工过程中，原告杭州西腾公司的“王小兵施工班组”与被告浙江火电公司发生矛盾。原告方认为被告方提供的施工场地的地基处理工程前期施工仍未完成，现场不具备交接条件，工地水源、电力不足、土质跟原设计存在较大差异等，而被告浙江火电公司认为原告方施工能力弱、人员不够，施工管理混乱，无法满足总包方和监理要求，为此双方多次引发争执。2018年7月12日，杭州西腾公司玉环项目部、王小兵、浙江火电公司玉环项目部达成《玉环市干江污水处理厂及配套管网工程关于王小兵施工班组退场的协议》，内容为：1、施工班组王小兵已经组织施工的工程量三方已经进行了核对、确认；三方同意以已有浙江火电签字确认的单据为准；2、已施工部分的工程量三方间如已签订合同的以合同价为准，如套用合同价的，如有下浮一并计算；如无合同价的，三方同意以工程所在地有资质的第三方造价机构依据定额核算的工程造价作为三方间结算依据。如三方对核定的造价有疑义的，依法向工程所在地的法院提起诉讼（不影响第3款前两笔款的支付）；3、浙江火电或指定公司于2018年7月18日支付150万元；8月20日支付100万元，待工程造价确定后一个月内支付总价的85%，尾款作为质保金，待桩基检测合格、资料提供完整后支付。浙江火电或其指定公司支付给杭州西腾，杭州西腾支付给施工班组王小兵，第一笔款150万元杭州西腾于2018年7月20日17:00时前支付给施工班组王小兵。后续款项杭州西腾在收款后二个工作日内支付给施工班组王小兵；4、施工班组王小兵所在现场的机具设施于2018年7月12日由浙江火电移到空地，由浙江火电负责转移过程中的设备的保护，2018年7月20日前由施工班组自行负责撤离现场所有机具、人员和设施；5、如有三方实际工程量之外的索赔事项，由杭州西腾向浙江火电索赔，王小兵向杭州西腾索赔，索赔各方能协商的通过协商解决，协商不了的通过法律途径解决。上述协议订立后，原告杭州西腾公司王小兵施工班组退场。被告浙江火电公司将“本案诉争建安工程”重新发包给舟山市益民建筑安装工程有限公司施工。2018年7月17日、8月22日，舟山市益民建筑安装工程有限公司根据浙江**业电力工程股份有限公司的指示分别向原告杭州西腾公司支付178.4万元、100万元。现“本案诉争建安工程”已经完工，原告杭州西腾公司施工部分的工程经验收为合格，退场协议约定的工程款付款条件已经成就。二、有争议的事实：1、本案的建设工程施工合同是否成立？一审法院认定被告浙江火电公司委托其控股子公司浙江**业电力工程股份有限公司向原告方发送《中标通知书》，原、被告双方就已经施工部分的施工合同成立。2、本案工程款的认定。一审法院按“方案一”的鉴定结论，认定本案的工程款为4364012.47元。

一审法院认为，一、关于本案建设工程施工合同的效力评判。被告浙江火电公司以工程款61806118元承包“本案诉争建安工程”后以下降5%的价款即5871万元转包给原告杭州西腾公司施工，属于建设工程转包行为。我国《建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”我国《合同法》第二百七十二条第二款规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经承包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故原告杭州西腾公司与被告浙江火电公司的建设工程施工关系因违反我国法律的强制性规定而无效。二、关于工程款的数额认定及被告要否承担可得利益损失的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现原、被告双方对于原告方实际施工工程部分的质量合格事实陈述一致，故原告方请求参照招投标文件约定及原、被告双方于2018年7月12日退场协议的约定主张工程款，该院予以支持。但是，因原、被告双方的建设工程施工合同无效，原告方主张的工程款包含窝工损失费、务工人员遣散费用等属于赔偿损失的诉讼请求，除鉴定机构认为证据不足外，在法律上也无法得到法院的支持。经鉴定机构鉴定，依原告主张的计价标准，其工程款为4364012.47元，扣减被告浙江火电公司已经支付2784000元，故被告浙江火电公司尚支付原告工程款1580012.47元。该欠款系原告垫付的款项，被告浙江火电公司未及时支付会造成原告方货币法定孳息的损失，故原告请求由被告承担相应的利息损失，该院依法予以支持。合同责任中可得利益损失之权利主张必须基于合同有效，现法院认定原、被告双方建设工程施工合同无效，故原告方该主张于法无据；并且，原告与被告浙江火电公司虽有经过工程招投标，但双方未正式签订建设工程施工合同，故对于原告方未实际施工部分的建设工程，也无法认定合同成立。现原告要求被告方承担未实际施工部分的利润损失也缺乏法律依据。故该院对原告方要求被告承担可得利益损失4214589元的诉讼请求予以驳回。三、关于原告方要求被告浙江东发公司、玉环水务公司承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案玉环水务公司为建设单位，系被告浙江东发公司的发包人，被告浙江东发公司为总承包人，系被告浙江火电公司的发包人。本案原告主张发包人即被告浙江东发公司、玉环务公司在欠付工程价款的范围内对实际施工人即原告承担责任，须举证证明此两被告有欠付工程款之事实。现两被告对此予以否认，原告又无证据予以证明，故该院不予支持。并且，上述规定的立法目的是为保护农民工的合法权益而作出，避免转包人或者违法分包人从发包人处取得工程后不向实际施工人支付之现象发生，从而危及实际施工下属农民工之合法权益。而本案转包人被告浙江火电公司系国有企业，有资金实力，故原告要求被告浙江东发公司、玉环水务公司承担责任，该院不予支持。四、关于被告浙江火电公司的反诉请求。该院认为，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背诚信原则而给对方造成损失的赔偿责任。本案原告与被告浙江火电公司的建设工程施工合同无效，故无适用此责任之余地。并且，根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案合同之无效，原告杭州西腾公司与被告浙江火电公司均有过错，故被告浙江火电公司反诉要求原告方承担赔偿损失责任，无法律依据。另外，被告浙江火电公司主张的赔偿损失系和第三方订立合同与原告合同之间差价，该差价也非原、被告合同无效所致。故被告浙江火电公司的反诉请求，该院予以驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款之规定，判决：一、限被告浙江火电公司于判决生效后一个月内支付原告杭州西腾公司工程款1580012.47元，并承担相应的利息损失。利息损失的计算标准：以1580012.47元本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年12月21日起计算至2019年8月19日止；以1580012.47元本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至被告方实际付款之日止。二、驳回原告杭州西腾公司其他诉讼请求；三、驳回被告浙江火电公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69930元，反诉案件受理费36480元，其他诉讼费用（鉴定费）120000元，合计人民币226410元，由原告杭州西腾公司负担91000元，被告浙江火电公司负担135410元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，被上诉人浙江火电公司承包讼争工程后，又以5871万元的价款将工程转包给上诉人杭州西腾公司，这一事实清楚。现双方争议的主要是：1、上诉人杭州西腾公司实际完成工程量所对应的工程款的认定。2、上诉人杭州西腾公司主张的损失，包括停工、窝工损失，以及可得利益损失等是否应当得到支持。首先，上诉人杭州西腾公司认为一审鉴定机构对相关工程款的鉴定有漏项，一审法院对鉴定机构无法认定部分未给出最终意见，整体以鉴代审，导致认定事实严重不清。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人杭州西腾公司主张本案总的工程款为6589631.76元，被上诉人已支付250万元，尚欠工程款4089631.76元，双方就部分项目费用存在争议。一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，并经过《鉴定意见书初稿》异议、正式鉴定意见书质证，以及鉴定机构针对当事人的质证意见进行逐一回复等所有程序，充分保障了当事人的诉讼权利，程序合法。上诉人提出的鉴定漏项，以及鉴定机构无法认定部分，均系因鉴定机构对现有的鉴定资料无法确定或无法计算相应的费用或造价，并非鉴定机构遗漏了该部分鉴定事项。鉴定机构鉴定工程款主要依据双方当事人提供的证据材料，上诉人杭州西腾公司对其主张的双方争议的工程款项目，应当提供充分的证据，因鉴定材料的原因导致鉴定机构对部分鉴定项目无法确定的不利后果，应由上诉人自行承担。其次，被上诉人浙江火电公司将承包的全部建筑工程转包给上诉人杭州西腾公司，违反了《建筑法》第二十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方之间的建设工程施工合同关系依法应认定无效。上诉人杭州西腾公司主张的停工、窝工损失，属于赔偿损失的请求，不应当纳入其主张的工程款范畴；并且，鉴定机构根据现有鉴定资料无法确定停工时间及其费用，故一审法院对杭州西腾公司主张的停工、窝工损失不予支持，并无不当。至于上诉人杭州西腾公司主张的可得利益损失，必须基于合同合法有效，故在本案所涉合同因违反法律强制性规定而无效的情况下，上诉人主张可得利益损失亦缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人杭州西腾公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费69930元，由上诉人杭州西腾公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邬卫国

审判员　　胡精华

审判员　　阮丹军

二〇二一年四月六日

书记员　　严　凌

22-

21-