***与祝平祥、江苏雨润建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省凤阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖1126民初4579号

原告：***，男，汉族，1967年7月30日出生，住安徽省凤阳县。

委托诉讼代理人：韩伟玲，安徽濠梁律师事务所律师。

被告：祝平祥，男，汉族，1964年9月4日出生，住凤阳县。

被告：江苏雨润建设工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区沙洲街道小青路43号，社会统一信用代码91320000780270457。

法人代表：李道先，该公司经理。

委托诉讼代理人：李然，男，该公司员工。

被告：南京鑫宁基础工程有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区世纪花园162号102室，统一社会信用代码91320106698377415U。

法定代表人：祝遵国，该公司董事长。

原告***与被告祝平祥、江苏雨润建设工程有限公司（以下简称江苏雨润公司）、南京鑫宁基础工程有限责任公司（以下简称南京鑫宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院依原告***的申请，追加了南京鑫宁公司为本案的被告。原告***及其委托诉讼代理人韩伟玲、被告祝平祥、江苏雨润公司的委托诉讼代理人李然、南京鑫宁公司的法定代表人祝遵国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令祝平祥、江苏雨润公司、南京鑫宁公司支付工程款及保证金485000元（其中，工程款435000元、保证金50000元），并承担本案的诉讼费。事实与理由：江苏雨润公司承建凤阳县枣巷镇淮干工程老巨安置点移民安置房。2016年8月份，江苏雨润公司将该工程的部分项目分包给***施工并约定了价格。当时签定合同，后因合同丢失，双方于2018年4月8日补签一份合同。祝平祥、江苏雨润公司以为保证正常施工为由，要求***先行支付5万元保证金，***也如数交付。***于2016年8月份组织工人进行施工，于2018年6月10日完工，并交付。现案涉工程己经整体交付移民户居住。祝平祥也对***承包的工程进行了结算，共欠工程款435000元。因索要工程款，双方经过凤阳县枣巷镇人民调解委员会协调，但祝平祥、江苏雨润公司仍然拒不履行。故***向法院提起诉讼，请求判如所请。

祝平祥辩称，***的诉称是事实。***是其叫来干这个工程的，工程款到现在没有付是有一定原因的，当时建立的合同是26户，由于县政府放线，少放一米，导致有9户没有出售。现在祝平祥正和政府协调房子如何出售，等房子一出售完，就把钱给他们。

江苏雨润公司辩称，1.江苏雨润公司与南京鑫宁公司系分包合同关系，江苏雨润公司作为总包方承建了案涉项目后，将项目内的部分工程分包给了南京鑫宁公司，双方是合法的分包关系。2.江苏雨润公司与***之间无任何法律关系，***向江苏雨润公司索要工程款无任何法律依据。江苏雨润公司与***未签订过合同，也未授权祝平祥或其他人与***签订合同。***也未举证证明与其签订合同的人得到了江苏雨润公司的授权，故***与祝平祥签订的合同与江苏雨润公司无任何关系。根据合同的相对性，***应当向祝平祥索要工程款。综上，江苏雨润公司与***之间不存在合同关系，请求驳回***对江苏雨润公司的诉讼请求。3.江苏雨润公司在2016年7月2日与南京鑫宁公司签订分包协议，在2016年底江苏雨润公司与业主终止履行协议。后祝平祥个人与业主协商，以祝平祥个人名义与业主直接建立承包关系，自行结算、自行支付、自行承建。江苏雨润公司未向业主收取过费用，业主也未向江苏雨润公司支付过费用。***是祝平祥个人找来施工、承建的案涉工程。案涉工程已经不是江苏雨润公司的承包范围，也不是江苏雨润公司承建，江苏雨润公司与案涉工程无关。

南京鑫宁公司辩称，2016年1月份左右，祝平祥经过关系找到祝遵国，说凤阳县有个项目其没有资质，需要找一个资质挂靠，经过祝遵国的协商，找到了江苏雨润公司。2016年2月份，南京鑫宁公司与江苏雨润公司签订了分包协议，协议签订后南京鑫宁公司没有参与案涉工程的施工，实际施工者是祝平祥。2016年7月份开工，所有的工程劳务都是祝平祥找的。2016年年底，挖到两栋基础，因为农户没有交钱，江苏雨润公司和祝平祥终止了挂靠协议，所有的债权债务、经济往来在终止合同上都写的很清楚。关于本案中的保证金是***和祝平祥自行协商后，打到南京鑫宁公司账户上的。2016年年底，保证金已经全部退还给了祝平祥。2017年前期，祝平祥自己和农户对接待建房所有的款项，祝平祥自收、自建，与南京鑫宁公司无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对***提交的身份证复印件、江苏雨润公司和南京鑫宁公司企业信息打印件、2018年4月8日工程分包协议书、2018年10月24日凤阳县枣巷镇老巨村村民委员会证明、结算单、收据、凤阳县农村商业银行账号、施工现场挂的牌子照片打印件、江苏雨润公司通知打印件、代建施工协议书打印件、凤阳县调解委员会的调解协议书复印件；江苏雨润公司提交的安徽省凤阳县老巨村安置点项目合作协议书；南京鑫宁公司提交的终止协议书复印件；本院对祝平祥的调查笔录，上述证据本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：

2016年7月24日，江苏雨润公司（甲方）与南京鑫宁公司（乙方）签订了《安徽省凤阳县老巨村安置点项目合作协议书》，江苏雨润公司将安徽省凤阳县老巨村安置点项目内部分转包给南京鑫宁公司施工。协议签订后，南京鑫宁公司又将案涉工程转包给祝平祥施工。祝平祥又将案涉工程中的瓦工劳务分包***施工。2016年8月13日，***按祝平祥的要求向南京鑫宁公司交纳了50000元保证金，南京鑫宁公司向***出具了一份收据。2018年4月8日，祝平祥（甲方）与***（乙方）补签《工程分包合同协议书》，主要内容：甲方把所承建老巨村安置点移民安置房建设中的基础浇捣、砌墙混凝土浇筑内外粉刷屋面挂瓦和做地坪，以包工不包料方式，以112元每平方米价格承包给乙方施工；总工程完成后，由祝平祥清算（单价泥工112元每平方米），甲方所欠下的工资款工程完成后三个月以内付清（包括以前缴纳伍万元保证金一并返还）。祝遵国在该份协议书上注明：“请祝平祥严格按协议执行，最终工程款现场决算的为准，雨润建设：祝遵国。”2018年10月17日，祝平祥与***对已完成工程量的工程款进行结算，经结算还欠***工程款435000元，祝平祥给***出具一份《雨润建设老巨村安置房工程瓦工班组结算表》。

另查，2016年12月31日，江苏雨润公司、祝遵国与祝平祥签订《关于凤阳县枣巷镇老巨村安置房项目终止合作协议》，并对相关帐目进行清算。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，***、祝平祥系个人，不具备建筑施工企业资质，南京鑫宁公司将案涉工程转包给祝平祥，祝平祥又将瓦工劳务分包***，其转包、分包协议均属无效。2018年10月17日，经祝平祥与***结算，还欠***工程款435000元。***又按祝平祥要求交纳了50000元保证金，因双方之间的分包协议无效，该款应当返还。故对***要求祝平祥支付工程款及保证金485000元的诉讼请求，本院予以支持。至于***要求江苏雨润公司与南京鑫宁公司对上述工程款及保证金共同承担责任一节，因江苏雨润公司、祝遵国与祝平祥签订了终止协议，并对相关账目进行清算，现祝平祥称江苏雨润公司、南京鑫宁公司不欠其工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因没有证据证明江苏雨润公司、南京鑫宁公司欠祝平祥工程款，故***要求江苏雨润公司、南京鑫宁公司对上述工程款及保证金承担责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告祝平祥于本判决生效后十日内向原告***支付工程款及保证金485000元；

二、驳回原告***对被告江苏雨润建设工程有限公司、南京鑫宁基础工程有限责任公司的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8575元，减半收取计4287.50元，由被告祝平祥负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审判员　　计奡舜

二〇一八年十二月二十日

书记员　　吴丽君

附本案适用的法律、法规及司法解释

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。