邹城市佳利安房地产开发有限公司与邹城市鲁安建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）济民终字第1821号

上诉人（原审被告）邹城市鲁安建筑工程公司。住所地：邹城市钢山南路。

法定代表人焦传厚，职务经理。

委托代理人高富国。

委托代理人杨某甲，系邹城市鲁安建筑工程公司项目经理。

被上诉人（原审原告）邹城市佳利安房地产开发有限公司。住所地：邹城市凫山路53号。

法定代表人屈丽华，职务经理。

委托代理人冯开颜。

委托代理人孙某甲，邹城市佳利安房地产开发有限公司职工。

邹城市佳利安房地产开发有限公司与邹城市鲁安建筑有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，邹城市人民法院于2011年4月26日作出（2010）邹商初字第47号民事判决，邹城市鲁安建筑有限公司不服，提出上诉。本院2011年9月26日作出（2011）济民终字第929号民事裁定，撤销原审判决，发回邹城市人民法院重审。邹城市人民法院于2013年8月19日作出（2012）邹民重字第11号民事判决，邹城市鲁安建筑有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定，2006年12月28日，原告邹城市佳利安房地产开发有限公司作为工程发包方，即合同甲方，被告邹城市鲁安建筑工程公司作为工程承包方，即合同乙方，原、被告双方通过招投标在自愿协商的基础上，签订了邹城市馨苑小区二期B区24#、25#、26#、27#住宅楼建设工程施工合同一份，合同约定，发包人邹城市佳利安房地产开发有限公司将自己开发的位于邹城市宏河路366号的馨园小区B区24#、25#、26#、27#住宅楼建设工程发包给承包人施工建设。工程承包范围：主体、室内水电暖、弱电、室内外装饰、招标书及图纸全内容，开工日期2007年元月11日（以实际日期为准），竣工日期2008年元月23日，合同工期总日历天数377天。工程质量标准：济宁市级优良，合同价款24#、26#楼为6132000.00元。25#、27#楼合同总价款为4832946.00元，以上合同总价款为10964946元。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：隐蔽工程设计变更执行《山东省建筑安装消耗量定额》，材料价标书中有价执行标书价，标书中无价的执行济宁信息价。截止2010年8月16日被告自认原告已经支付工程款9654988.61元。建设工程合同专用条款约定：发包人派驻现场的工程师为苏某甲，监理单位委派的工程师是总监许某，现场工程师孙某乙，乙方项目经理杨某甲。发包方供应部分材料外承包方包工包料，发包方供应材料的计算方法1、按实际供量在支付工程款中按清单扣除，2、清单作为结算依据。工程款（进度款）支付约定：架空层完工支付基础工程款、四层完工支付三层以下工程款、主体完工支付五层以下工程款、竣工验收合格后支付中标价的80%，结算审计完成后留5%保修金，每阶段需提供结算书。补充条款约定：按合同工期每拖延一天按合同总价1‰罚款。2007年3月5日，被告向原告及监理公司提供开工报告。工程竣工报告载明：完工日期为2008年10月26日，监理意见为：经预验收，符合要求，可以办理工程竣工验收手续。2008年10月28日，原告对建设工程进行了验收。

关于双方当事人争议的焦点问题：

一、被告是否应当向原告交付工程相关资料。原告主张被告应当依约向原告交付工程资料，以便进行工程的备案登记，为业主办理房产证。被告主张已交付原告部分资料，其余资料没有交付是因为原告没有全额支付工程款，为行使先履行抗辩权和不安抗辩权，被告为证明其主张，当庭提交了郑某的收到条复印件一份，旨在证明被告已经交付郑某24#26#楼图纸变更决算书一套，原告否认。原审法院认为，双方签订的合同通用条款33.1条约定”工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承办人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”按照该条规定，被告应当在原告竣工验收28天内将工程资料交付原告，原告请求交付工程资料符合合同约定，本院予以支持。被告辩称已经交付了原告部分资料并不在原告请求交付资料范围之内，本院不予采信。对于被告主张没有交付工程资料是行使先履行抗辩权和不安抗辩权，合议庭认为，合同通用条款33.2条约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。”说明发包人支付工程款的前提条件是承包人向发包人交付竣工结算报告及结算资料，承包人没有向发包人交付工程资料，无权请求发包人支付工程款。其次承包人的中标价是10964946元，被告自认发包人已支付工程款9654988.61元，已超过中标价的80%，符合约定，再之，发包人公司法定代表人被刑事立案侦查与公司履行合同能力没有必然联系，被告辩称没有交付工程资料系行使先履行抗辩权和不安抗辩权无事实及法律依据。

二、被告是否延误了工期。（1）原告主张，双方合同约定合同工期总日历天数为377天，此工期天数除合同约定的顺延天数外，被告应在377天内完成建设施工，超过的天数应为逾期天数，被告自2007年3月15日开工至2008年10月26日竣工合计591日，被告施工时间逾期214天，被告应当承担违约责任。关于开工日期，原告当庭提交了24#-27#楼的开工报告、竣工报告，旨在证明开工时间为2007年3月15日，竣工时间为2008年10月26日。被告辩称因原告没有放线定位，致使实际开工日期比开工报告时间推迟，被告为证明其主张提交了邹城市佳利安经贸有限公司宗地图馨园小区23#-30#楼坐标及标高图纸两份，原告的甲方工程师苏某乙在图纸上标明，请按此图施工，22／3，该证据能够证明实际开工时间为2007年3月22日，符合合同专用条款13.1条关于工期顺延的约定，据此本院认定开工日期为2007年3月22日，工期顺延7日，竣工时间为2008年10月26日。（2）被告主张由于开工时间推迟，外墙保温无法施工，春节放假78天，原告驻地工程师苏某乙口头许诺延长工期78天。被告为证明其主张，当庭提交了以下证据，证据一、2008年3月15日和3月27日被告项目部经理杨某甲所作的会议记录复印件一份，杨某甲在2008年3月27日会议记录中记载“苏经理：因天气变化太大，致使外墙保温不能施工，工期顺延78天，止6月5日竣工验收。”证据二、证人周某的证人证言。周某，邹城市中大建筑公司项目部经理，负责承建馨园小区28号楼，周证明：“2008年3月15日和3月27日关于08年春节放假的会议参加了，会议的内容好像是考虑到天气冷、下雪提出的为了保证冬季施工质量、安全的事情，当时确定放假78-80天，具体不清楚了”。证据三、监理商登友、商现法和甲方工地人员孙某丙、牛某签名出具的“关于馨园小区会议记录的说明”一份，该说明内容：“2008年3月27日，由佳利安公司苏某甲主持召开的例会，各施工队负责人及甲方工地代表，监理工程师参加，会议记录内容属实，同意工程放假80天，工程工期推后78天，真实，至2008.6.5日竣工。特此说明。甲方代表孙某丙，牛某2010年12月13日，监理商登友，商现法2010年12月14日。”证据四、监理商登友、商现法会议记录复印件一份，时间2008年3月27号农历2月20日第40次会议内容，工期时间：“截止08年元月5日，施工时间10个月300天…春节，元月5号--3月27号，停工时间80天，有效工期300天＋78天，应为6月5号竣工”。原审法院认为，被告主张2008年春节被告放假在先，原告驻地工程师苏某甲口头追认在后，对于苏某甲口头追认延长工期78天的事实，有证人周某证言、孙某丙、牛某签字的证明，证据能够相互印证，对该放假78天的事实予以确认。（2）雪雨天气停工和停电检修影响工期。被告主张因雪雨天气停工和停电检修请求延长工期73天，当庭提交了施工日志和邹城市气象局出具的气象资料一份。气象资料记载2007年3月1日到2008年9月28日早上8点到晚上20点，达到小雨量级标准的有85天，中雨量级12天，大雨量级9天。被告施工期间2007年3月22日至2008年10月26日，中雨12天，大雨8天。原告质证后认为，施工日志是被告单方制作，没有证据效力，不予认可，对气象资料本身没有异议，原告也提交一份气象资料，对于雨天禁止施工和停电因素，不予认可。对于停电和下雨作为工期顺延的因素，根据合同13.1条规定，应当经现场工程师确认。原审法院认为，根据合同通用条款第39.1条，不可抗力包括专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。合同通用条款第13.1条第（6）因不可抗力原因造成工期延误，经工程师确认，工期顺延。第39.4因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任。“关于馨园小区会议记录的说明”上记载工程2008年6月5日竣工，说明被告认可该竣工时间，加上开工时间推迟7日，被告应当在2008年6月12日竣工，被告逾期属于迟延履行合同，6月12日以后发生的不可抗力，不应作为工期顺延因素。综合双方提交的气象资料，鉴于被告施工期间，下雨天气已实际发生，其中2008年6月12日之前，中雨6天，大雨6天，虽然没有经工程师确认，酌情支持2008年6月12日之前，因雨天影响延长工期12天，对于被告主张的因停电因素造成工期延误，证据不足，不予采信。（3）拨款不及时造成工期延误。被告主张由于原告工程进度款支付不及时，造成工期延误146天，被告为证明其主张，当庭提交了以下证据：证据一、24#26#楼工程完成时间与工程拨款时间对照表一份。证据二、24#26#楼工程施工段完成时间明细一份。证据三、砼拆模申请单12份，证据四、馨园小区24#26#楼工程进度申报表八份。证据五、预收工程款专用凭据复印件11份。证据六、证人周某的证人证言一份。旨在证明被告工程时间进度和原告拨款额度时间。原告质证认为，对进度表和拆模申请单不认可，是被告单方制作的，原告没有收到过，拆模申请单签字的商登友没出庭，不能证明是商登友的签字，杨某乙签名是后添加的，合同约定监理工程师是许某，只有他才有权在申请单上签字。关于拨款程序是被告提出申请，监理确认后报给原告，原告在收到申报后7日内核对，甲方工程师确认工程量，确认后14日内付款，从被告申报工程量到原告拨款共计21天时间，被告没有证据证明，什么时间将工程进度申报表、拆模申请表交给原告，原告是根据认可的工程量拨款，对于周某的证言不认可，他是28#楼的项目经理，对其他楼层的拨款不知情。被告主张延付工程款导致工期拖延不成立。原审法院认为，合同通用条款第25.1条规定“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为支付工程款的依据。”26.1条规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”。以上说明原告支付工程款的程序，是被告先向原告工程师报告工程量，原告工程师确认已完成工程量，然后14天内付款，被告不能证明何时向原告工程师报告已完工程量，主张原告延期支付工程款，证据不足，不予采信。（4）原告供材不及时造成工期延误。被告主张甲方供材不及时造成工期延误56天，当庭提交出库单19份，出库时间2008年9月23日至10月4日。原告质证后认为，出库单是我们的，9月份出库，证明由于被告工期拖延，造成原告供材推迟，被告主张不成立。原审法院认为，由于被告拖延工期在先，被告不能举证证明自身工程进度，及向原告申报需要建材种类和时间节点，以原告单方建材出库单证明原告供材不及时、拖延工期，证据不足，不予采信。（5）工程量增加延长工期。被告主张由于工程设计变更，增加了工程量，工期应当顺延。被告为证明其主张，当庭提交了邹城市建筑设计院关于馨园小区2期B区23#-26#、28#楼设计变更7份，甲方工作人员牛宪法于2008年4月份、11月份签署的邹城市馨园小区二期B区24#26#楼设计变更说明9份，24#26#楼工程变更增加项目明细汇总一份。原告质证认为，根据合同13.1条，设计变更增加导致工期顺延，应当经过工程师书面确认，合同1.8条确定的工程师是总监理工程师许某、甲方工程师苏某甲。牛某等人的签证没有经过甲方授权，缺乏真实性，多数签证是在工程交付之后补签的；24#26#楼工程变更增加项目明细汇总一份是被告单方作出，以上原告不认可，原告认为不存在工程量增加和增加工期。被告因工程设计变更申请对增加的工程量进行工期鉴定，2012年12月28日，原审法院委托济宁市金中资产评估有限公司对馨园小区B区24#25#26#27#楼变更增加的工程量所需工期进行鉴定，2013年4月9日，济宁市金中资产评估有限公司作出“关于对馨园小区24#25#26#27#楼变更增加的工程量所需工期鉴定的说明”答复，通过组织专业人员对委托鉴定业务内容进行分析和商讨，经查阅相关资料未能获取关于变更增加的工程量所需工期的计算依据，无法进行鉴定，现将有关资料一并退回。原审法院认为，合同通用条款第13.1条，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（4）设计变更和工程量增加；第13.2条，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。根据以上约定，被告提交的签证应当经过工程师苏某甲或许某书面确认才有法律效力，被告也没有证明就延误工期向工程师提出过书面报告，对于被告主张，证据不足，不予采信。对济宁市金中资产评估有限公司作出“关于对馨园小区24#25#26#27#楼变更增加的工程量所需工期鉴定的说明”予以认证，鉴于原一审中，甲方工程师苏某甲陈述24#25#26#工程基础加高20公分，24#25#26#三栋楼每个单元增加了电梯井，庭审中原告代理人认为增加的工程量0.5％不到，由于无法鉴定，酌定为增加了1％工程量，增加工期4天。

三、关于违约金。被告延误工期，按照原、被告施工合同专用条款4.1条补充条款”（1）按合同工期每拖延一天按合同总价千分之一罚款”的约定，被告按照合同每延误工期一天应支付违约金为10964946元×1‰=10964.95元。计算被告应支付违约金为10964.95元／天×114天=1250004.30元。被告认为，原告主张违约金数额过高，应当以实际损失为基础，对违约金数额应当予以调整。原告为证明其实际损失，当庭提交了以下证据：证据一、邹城市佳安飞云防盗门经销处工商登记查询资料。2007年12月20日原告与邹城市佳安飞云防盗门经销处订立的工业品买卖合同一份，商品名称飞云钢质进户门单价每套800元；2008年3月26日买卖合同一份，该产品单价每套980元，因被告延误工期，原告为馨园小区B区24#-27#楼购买防盗门（属于甲方供材）的时间延迟，由于价格上涨，造成原告多支付价款，产生损失。损失具体为：24#、26#楼：112套×（980-800）=20160元；25#、27#楼：98套×（980-800）=17640元，以上损失共计37800元。被告质证认为，对工商登记查询材料没有异议，被告施工的4栋楼仅仅需要210套，对合同的真实性无法核实，合同与被告施工的楼无关联性，不能证明原告损失。证据二、济宁国泰门窗有限公司营业执照副本一份，2007年12月8日，原告与济宁国泰门窗有限公司订立关于馨园小区二期B区23#楼工程安装门窗合同一份，2008年5月16日，原告与济宁国泰门窗有限公司订立关于馨园小区二期B区24#-27#楼工程安装门窗合同一份，2012年4月9日济宁国泰门窗有限公司出具的证明一份，证明载明国泰门窗有限公司于2007年12月8日及2008年5月16日与原告签订的馨园小区B区23#-30#楼门窗买卖合同价款2718873.08元，原告已于2009年12月份全部付清。以上证据旨在证明馨园小区B区24#-27#楼购买、安装门窗，属于甲供材，由于安装时间推迟，价格上涨，造成原告损失。具体损失为：24#26#推拉门888.72平方米×（286-227）=52434.48元，推拉窗2043平方米×（310-253）=116451元，25#27#楼推拉门529平方米×（286-227）=31211元，推拉窗1603.92平方米×（310-253）=91423.44元，以上共计损失291519.92元。被告质证认为，营业执照和合同无法核对其真实性，并且价格与数量与被告施工的四栋楼不是对应关系，原告计算违约金的方式只是单方主观认为，证明属于证人证言，应当出庭作证。证据三、2008年1月6日淄川建材城恒盛陶瓷经营部销货清单一份，证明当时920座便器每套价格为259元，0.8玻璃盆每套150元，柱盆每套101元，拖布池每套39元，洗涤盆每套35元，支架每套8.5元。2008年4月8日，淄川建材城恒盛陶瓷经营部销货清单一份，载明价格：920座便器每套358元，0.8玻璃盆每套186元，柱盆每套139元，拖布池每套45元，洗涤盆每套42元，支架每套13.5元。在完工前3个月购买上述洁具，综合证明因被告拖延施工，造成价格上涨，造成原告多支付价款。24#26#楼座便器：112×（358-259）=11088元，0.8玻璃盆：96×（186-150）=3456元，柱盆16×（139-101）=608元，洗涤盆96×（42-35）=672元，拖布池96×（45-39）=576元，支架192×（13.5-8.5）=960元，25#27#楼：座便器：98×（358-259）=9702元，0.8玻璃盆：36×（186-150）=1296元，柱盆62×（139-101）=2356元，洗涤盆84×（42-35）=588元，拖布池84×（45-39）=504元，支架120×（13.5-8.5）=600元，以上损失共计32406元。被告质证认为，差额不能证明就是原告的损失，以及数量和被告施工的数量是否一致，不能证明，物品型号规格是否前后一致，从订单上看不出来。证据四、邹城市超凯工贸有限公司工商查询登记一份，2007年12月9日，原告与邹城市超凯工贸有限公司订立的买卖合同一份，暖气片单价每片21.50元。2008年4月18日，原告与邹城市超凯工贸有限公司订立的买卖合同一份，暖气片单价每片29元，2008年5月12日，原告与邹城市超凯工贸有限公司订立的买卖合同一份，暖气片单价每片32元。邹城市超凯工贸有限公司于2012年4月15日出具的证明一份，内容是以上三份合同总价款524398元，货款两清。以上证据旨在证明，由于被告拖延工期，原告购买暖气片时间推迟，价格上涨，给原告造成损失。损失具体为：24#26#楼：4816×（32-21.5）=50568元，25#27#楼：3906×（29-21.5）=29295元，以上损失共计79863元被告质证意见为真实性关联性与上组意见相同，原告分批次购进建材，与被告延误工期没有直接关系，不同批次建材差价，不能看出是被告造成的。证据五、2007年10月18日，原告与济南特艺建筑新技术有限公司关于馨园小区B区23#楼外墙保温工程项目，合同单价每平方为68元，2008年3月23日，签订合同是24#-30#楼外墙保温项目，单价是每平方73元。2009年1月8日济南特艺建筑新技术有限公司出具的1181233元发票复印件及邹城市地方税务局出具的完税凭证，证明原告已支付全部价款，综合证明被告拖延工期造成损失为：24#26#楼7698平方米×（73-68）=38490元，25#27#楼6880平方米×（73-68）=34400元，以上共计损失72890元。原告同时说明，主体不完工，外墙保温无法施工，由于被告主体拖延完工，造成原告损失。被告质证认为，外墙施工必须等到主体完工，仅仅根据两份合同的差价来倒推被告没有按时完工是不成立的。证据六、2007年11月20日，原告与邹城市海阳劳务分包有限公司签订的合同一份，原告将馨园小区B区供水、供电、路灯、供热、排污水、排雨水、弱电、煤气（只包括土方）电梯、供电、及通讯电缆等工程承包给邹城市海阳劳务分包有限公司，约定合同工期为07年12月5日至08年3月20日，合同价款为206万元。2008年7月2日，双方签订了补充协议一份，内容为：“因24#25#26#27#28#楼尚未完工，塔吊未能按时拆除，原定于2007年12月5日开工，拖至于2008年7月开工，期间人工、无缝钢管、保温、电缆、水泥管、PE管、阀门、开关等原材料大幅上涨，经双方重新核算，将合同总价由206万元，调整为298万元。其他合同约定的条款执行原合同”。2012年4月10日，邹城市海阳劳务分包有限公司出具证明一份，证明工程款已经全部付清。综合证明被告拖延工期造成原告损失90万元。被告的质证意见为真实性无法核实，与被告没有关系。证据七、2007年11月30日，原告与邹城市古塔建筑安装工程公司订立的室外土建工程（室外地面、广场、绿化）合同，证明约定的主道路、次道路、围墙、荷兰砖、工程价款73万元，广场工程价款56万元，绿化工程50万元。因B区的土建工程未能完工，拖后工期，造成材料人工苗木价格上涨，2008年7月20日、09年2月20日、09年8月26日，原告与邹城市古塔建筑安装工程公司订立补充协议三份，地面道路工程价款由73万元变成90万元，广场工程由56万元调整为77万元，23#-30#楼及广场绿化工程部分由50万元调整为72万元。以上地面道路工程损失为17万元，广场工程损失21万元，绿化工程损失22万元。原告为证明其主张，申请了证人张某甲出庭作证。证人张某甲证实：2007年11月30日室外工程承包合同是其签订的，补充协议是其签订的。证据八、2008年1月6日，原告与邹城市新家园物业管理有限公司订立的物业管理前期委托合同一份，邹城市新家园物业管理有限公司于2008年11月25日出具的收款收据一份，物业交接清单一份，清单载明，本应2008年3月26日竣工交接物业，因工程未能竣工，于2008年10月26日正式将23#24#25#26#27#28#29#30#楼交给物业公司，延期交付8个月。因被告拖延工期，原告为馨园小区二期B区工程进行物业交接的时间被迫推迟，但原告仍应当按照原先与物业公司订立的合同支付前期物业管理费396476元。给原告造成的经济损失为396476元。被告质证认为；真实性无法核对，从物业交接清单上看，延期交接的不仅是被告施工的4栋楼，还有另外的4栋楼，原告与邹城市新家园物业管理公司签订的合同，日期虽然是固定的，但看不出早交工与完交工的区别。证据九、2008年4月到2008年10月原告公司15名员工工资表，该15名员工是原告工地工作人员，每人每月施工补助1500元，共计22500元，被告拖延工期，被告多支付7个月的施工补助157500元。被告质证认为，真实性无法核对，与被告没有关联性，不能证明是被告造成的损失。证据十、原告与业主方耀签订的B区24#楼3单元202室房屋买卖合同一份，原告与业主李克签订的B区25#楼1单元102室房屋买卖合同一份，馨园小区的房屋买卖合同与这两份合同相同，合同第15条约定，因出卖人责任，买受人不能办理房产证，出卖人应按照已付房款的0.2%向买受人支付违约金。被告质证认为，不能办理房产证有多种因素造成的，被告未交付资料，可能影响办证，被告不是违约，是行使抗辩权。原告主张的该项损失没有发生，无权向被告主张。对于原告主张的损失，经审核，对于第一项至第六项的损失，证据符合法定形式，与本案有关联性，本院予以采信。第七项、第八项损失，缺乏真实性、关联性，不予认证。第九项损失，本院确认原告按照15人每天支付施工补助750元，被告违约114天，应当支付施工补助85500元，确定原告损失为85500元。对于第十项损失因尚未发生，不予采信。综合以上十项，应确定原告损失为：1499978.92元。

原审法院认为，原、被告签订的建筑工程施工合同是当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，当事人应当恪守履行。被告延误工期114天，其行为已构成违约，应当承担违约责任。被告应当按约定交付原告竣工资料，支付违约金。原告违约金请求数额过高，超过法定部分，本院依法不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第60条、67条、68条、107条、114条、第117条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条之规定，判决：一、被告邹城市鲁安建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内向原告邹城市佳利安房地产开发有限公司交付邹城市馨苑小区二期B区24#、25#、26#、27#住宅楼工程结算书、施工技术资料{包括1、图纸会审2、设计变更3、施工组织设计4、开工报告5、技术交底6、施工日志7、合格证、试（检）验报告（1）钢筋（2）型钢（3）焊条（丝）和焊剂（4）水泥（5）砖、砌块（6）防水材料（7）构件（8）砂、石（9）外加剂（10）其他8、施工试验记录（1）土壤实验（2）砂浆实验（3）混泥土实验（4）焊接实验（5）现场预应力混泥土实验9、施工记录（1）地基处理（2）地基钎探（3）桩基施工记录（4）结构吊装、预制砼楼板安装记录（5）现场预应力施工记录（6）沉降观测记录（7）施工放线测量记录（9）通风道、垃圾道畅通记录（10）质量事故处理记录10、隐蔽工程验收记录（1）地基验槽（2）钢筋工程（3）防护工程楼地面做法11、基础、结构验收记录（1）基础（2）结构12、采暖、卫生与煤气工程（1）质量合格证（2）隐蔽工程验收记录（3）施工试验记录13、电气安装工程（1）合格证与产品检验（2）隐蔽工程验收记录（3）绝缘电阻、接地电阻测试记录（4）安装调整、试运转记录14、工程质量检验评定（1）保证资料核查表（2）单位工程综合评定核验表（3）单位工程观感质量评定表（4）单位工程分布质量评定汇总表（5）分布级分项工程质量评定表15、竣工验收资料（1）建设工程施工质量监督申报书、质监委托书（2）准予开工通知书（3）地基与基础工程质量评（核）定表（4）结构工程质量评（核）定表（5）主体工程质量评（核）定表（6）工程质量整改（隐患）通知书（7）工程质量整改报告。}，限本判决生效后十日内交清。

二、被告邹城市鲁安建筑工程公司支付原告邹城市佳利安房地产开发有限公司邹城市馨苑小区二期B区24#、25#、26#、27#住宅楼施工延误工期违约金1250004.30元，限判决生效十日内付清。三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费18300元，原告邹城市佳利安房地产开发有限公司负担3867元，被告邹城市鲁安建筑工程公司负担14433元（原告已垫付，被告付给原告）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人邹城市鲁安建筑工程公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法驳回被上诉人关于交付施工技术资料的诉讼请求；依法改判（2012）邹某乙重初字第11号民事判决第二项；依法判令被上诉人承担一二审诉讼费。理由主要如下：一、2008年3月27日开会确认放假80天工期顺延78天的事实已经查明，当时要求的竣工时间更改为6月5日，但在3月27日至6月5日的期间内，影响工期的变量因素仍然有很多，所以6月5日再加上开工推迟7日即6月12日没有完工，仍然不能机械地认为就是上诉人的责任。具体如下：1、拨款不及时、被上诉人供材不及时。2、工程量增加虽然没有通过鉴定确认对工期的影响，但酌定1%仅增加4天工期明显太少。二、关于被上诉人的实际损失计算，一审认为被上诉人的证据形式上符合法定形式，与本案有关联性，但是忽视了证据最重要的是内容的真实性，以及内容是不是能证明被上诉人的主张。1、假定被上诉人关于损失的证据一2007年12月20日签订的防盗门买卖合同都是真实的，那么被上诉人的购买价格已经固定，防盗门又不存在过期不能使用的问题，被上诉人在2008年3月26日又重复购买一次，要么是被上诉人只签合同没有付款对销售方构成了违约，要么是退了又重新再买一遍，无论哪种情况，差价让上诉人买单都毫无道理。2、被上诉人关于损失的证据二门窗、证据三陶瓷用品、证据四暖气片采购存在与前1项同样的问题，如果已经采购，不会有涨价损失，甚至是因为延期而受益。如果采购以后下跌，反而会给被上诉人造成实际损失。3、被上诉人关于损失的证据五外墙保温工程和证据六供水等工程，延后开工对上诉人来讲没有关联性，这些分项工程与上诉人施工的主体工程有先后顺序，但即使上诉人按期完成，被上诉人也可能人为拖延，所以延期的责任不一定是上诉人的责任，起码由于被上诉人原因造成延误的部分是不能由上诉人承担的。一审判决对同样原理的证据，对证据七采取了否定态度，对证据五、六采取了肯定态度。上诉人认为，合同上签的时间是个结果，还缺少“谁引起的”这个关键原因，所以不能形成有效证据。三、一审判决的损失，远远超出了上诉人订立合同时所能够预见的数额。申请人投标承建四栋住宅楼，根据投标书的综合单价分析表，25号楼安装、土建、装饰三项利润98789.28元，27号楼为71745.45元，两栋楼总报价为6091065元，利润率为2.799756%。24号和26号楼没有投标书，统一按照2.8%的利润率测算，四栋楼总报价10964946元，利润约306991.734元。一审判决赔偿损失高达1250004.3元，超出预期利润的四倍多。

被上诉人邹城市佳利安房地产开发有限公司答辩称：一、重审认定事实正确。2006年12月，被上诉人与上诉人就邹城市馨苑小区二期B区24#-27#楼订立了建设工程施工合同。合同明确约定：工程开工日期为2007年1月11日（以实际日期为准），竣工日期2008年1月23日，合同工期总天数为377日。合同补充条款明确约定：按合同工期每拖延一日按合同总价千分之一罚款。2007年3月5日，上诉人向被上诉人提供开工报告。工程实际竣工日期为2008年10月26日。上诉人实际施工日期600日，延误工期214日。按照合同约定，上诉人应当向被上诉人支付违约金234万余元。此外，上诉人与被上诉人建设施工合同通用条款明确约定上诉人应当在被上诉人验收后28日内将相关的竣工结算报告及完整的结算材料交付被上诉人。按此规定，上诉人应当在2008年11月23日前将相关工程材料交付被上诉人，但迟至今日，上诉人仍未履行交付相关结算材料的义务。一审关于本案事实的认定是正确的。二、上诉人的上诉无事实和法律依据。1、上诉人与被上诉人订立的建设施工合同13.1、13.2明确规定了天气、停电、安全检查等因素造成的工期延误应当经甲方工程师确认。上诉人欲证明天气、停电、安全检查等因素造成工期延误，其提交经被上诉人方工程师签字确认的证明材料方有证明力，其他证据均无证明效力。在双方订立建设施工合同时，关于该种非可控因素已经考虑在内才约定了377日的总工期。上诉人称被上诉人拨款不及时、供材不及时有事实，但未提交任何有效证据加以证明。被上诉人一直拨款供材及时到位，上诉人要求顺延工期理由不成立。2、被上诉人与上诉人订立的邹城市馨苑小区二期B区24#-27#楼建设工程施工合同补充条款明确约定：按合同工期每拖延一日按合同总价千分之一罚款。按照合同约定，上诉人应当向被上诉人支付违约金234万余元。一审中，被上诉人已就被告延误工期造成被上诉人损失进行了充分举证。被上诉人举证供材系按照工程进度予以采购，在一审中已经证明被上诉人不存在供材不及时的情形。因上诉人工期延误，造成被上诉人采购材料、进行保温、土建工程、物业管理、向业主交房等延期给被上诉人造成损失。该损失是上诉人订立施工合同时可以预见到的。合同总价款为10964946元，原告实际延误工期214日，违约金为200余万，一审判决125万余元是合理的。退一步讲，即使按照合同法解释（二）第29条第（二）款的规定，原告已经提出证据证明因被告拖延工期造成原告直接损失为250余万元，损失的130%也远远超过了原告要求的违约金。因此一审判决违约金数额为1250004.30元合理合法。上诉人在上诉状中称利润为30万余元，没有任何书面证据加以证实。3、一审中，被上诉人作为原告已经提供被上诉人与邹城市古塔建筑安装公司2006年12月28日书面订立的馨苑小区二期B区23#、29#建设工程施工合同书、补充合同、竣工验收材料、结算材料。23#、29#工程于2007年3月3日开工，至2008年3月即竣工并验收合格。23#、29#工程历时388日，工程量与上诉人从事的24#-27#楼工程量基本相同，证明本案的24#-27#楼工程可以在约定时间内完工。本案上诉人实际施工日期600日，比古塔公司多用212日，延误工期的原因当然系上诉人自身的原因造成，对于延误工期造成的损失，上诉人也是可以预见到的，一审判决的违约金不适用合理预见规则。上诉人的上诉不成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，符合法定程序，上诉人的上诉无法律和事实依据，一审判决依法应予维持。

二审查明的事实与一审认定的事实相一致。

本院认为：上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工合同是当事人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。上诉人应当按约定交付被上诉人竣工资料并承担违约责任。上诉人延误工期114天，其行为已构成违约，应当依照双方的合同约定向被上诉人支付违约金。原审判决上诉人承担的违约金在被上诉人的实际损失之内，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决并无不妥，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16050元，由上诉人邹城市鲁安建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱壮男

审　判　员　　张　杰

代理审判员　　马　斌

二〇一三年十二月二日

书　记　员　　楚亭亭