中广传播集团有限公司等与杭州香溢信息系统工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京02民终11726号

上诉人（原审被告）：中广传播集团有限公司，住所地北京市海淀区西三环中路11号中央广播电视塔1层03号。

法定代表人：孙朝晖，董事长。

委托诉讼代理人：朱玉卿，女，中广传播集团有限公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：杭州香溢信息系统工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路20号副楼3楼南侧。

法定代表人：余世华，总经理。

委托诉讼代理人：金瑞福，男，杭州香溢信息系统工程有限公司工作人员。

原审被告：湖南中广传播有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区雨花路167号湖南广播传媒中心三楼。

法定代表人：孙朝晖，董事长。

委托诉讼代理人：曾志榕，男，湖南中广传播有限公司工作人员。

上诉人中广传播集团有限公司（以下简称中广传播公司）因与被上诉人杭州香溢信息系统工程有限公司（以下简称杭州香溢公司）、原审被告湖南中广传播有限公司（以下简称湖南中广公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初31627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中广传播公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回杭州香溢公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由杭州香溢公司承担。事实和理由：2011年,中广传播公司通过公开招标方式对移动多媒体广播系统远程监控项目——十九省级监控平台（以下简称监控平台）进行了采购，确定杭州香溢公司为中标人，湖南中广公司作为监控平台的使用者，三方于2011年8月签订了《采购合同》（合同编号：CBC2011－032－YW33），约定由杭州香溢公司负责开发监控平台系统，该系统包括集成设备产品（硬件）和软件产品开发两部分，同时杭州香溢公司需负责产品设备的安装调试、系统的正常使用和运行。一、监控平台不具备组织验收的条件。按照《采购合同》第4.1条约定，卖方应于合同生效后40日内完成集成设备现场安装、通电测试的服务及应用软件系统的部署，45日内完成应用系统培训及用户初验，进入应用系统试运行阶段。而《采购合同》签订后，杭州香溢公司负责开发的监控平台一直未达到相关应用要求和技术要求，甚至无法进入模拟正常使用和试运行阶段，根本不具备组织验收的前提，因此各方一直未进行验收。对于上述问题，中广传播公司多次通过电话、面谈等方式和杭州香溢公司进行沟通，但一直未能得到解决，监控平台也就此搁置，从未投入使用、实现预期功能。二、中广传播公司已按《采购合同》约定履行付款义务，其余款项不具备付款条件。《采购合同》签订后，中广传播公司已按《采购合同》约定向杭州香溢公司支付集成设备产品总款的70％和软件产品总款的30％作为预付款，按时履行了付款义务。按照《采购合同》第3.1条约定，监控平台部署完成进入试运行状态后支付初验款、进行系统终验后支付尾款。根据此约定，付款的依据是验收合格，在上述监控平台无法试运行和组织验收的情形下，本《采购合同》不具备支付其余款项的条件。三、关于杭州香溢公司提供的货物验收单。杭州香溢公司一审提供的证据三《货物验收单》是货物交付凭证，而非验收依据。按照《采购合同》第4.4条，卖方将标的物集成设备产品完全运送至约定的地点、并提供发货单以及当地签字的收货单给买方后，视为卖方完成交付义务。《货物验收单》抬头中提及“软件到货清单”、“硬件到货清单”，以及备注中明确提及“收货单”等字样，显而易见，此份《货物验收单》就是《采购合同》第4.4条所提及的“收货单”，而非湖南中广公司对验收过程补充作出的验收依据。四、三方签订的《<移动多媒体广播系统远程监控项目——省级监控平台采购合同>之变更协议》（以下简称《变更协议》）。经过中广传播公司与杭州香溢公司的长期沟通，因杭州香溢公司未能按《采购合同》约定开发完成监控平台，三方于2015年1月签订了《变更协议》，杭州香溢公司同意对原《采购合同》价款进行变更，原《采购合同》其余条款不变，由杭州香溢公司继续开发监控平台。但截至目前，监控平台仍未开发完成。双方签订《变更协议》，仅是对原《采购合同》价款进行变更，并不是对原《采购合同》的终止，杭州香溢公司仍应按照原《采购合同》约定继续开发监控平台，且通过中广传播公司验收合格后才能支付相应款项。

杭州香溢公司辩称，一、中广传播公司没有在《采购合同》规定的期限内履行标的物验收义务，依据法律规定和《采购合同》约定应当认定杭州香溢公司交付的标的物符合《采购合同》约定。1.根据《采购合同》第7.2.2条规定，买方（中广传播公司）有积极履行标的物接收验收的义务。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。”对于检验结果，不外乎两种选择：或合格，或不合格，而无论出现何种结果均不阻碍中广传播公司行使验收的权利。但是，中广传播公司并未在《采购合同》规定的期限内履行验收义务，最终导致《采购合同》各方无法共同作出标的物初验、终验是否合格的书面文件，其责任显然在中广传播公司一方。2.《采购合同》第9.1.1条规定：“买方不履行本合同第5条约定的检验义务，超过约定的应当初验的期限十五日的，视为卖方交付的产品合格。买方不履行本合同第5条约定的检验验收义务，超过约定的应当终验的期限十五日的，视为卖方交付的产品终验合格”。《合同法》第一百五十八条第一款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。”本案标的物初验时间在杭州香溢公司交付产品之时，终验时间依据《采购合同》第5.2条规定在“产品设备试运行正常并达到买方应用要求和技术标准后的180日内”。但是，杭州香溢公司从未收到中广传播公司关于合同标的物的数量和质量不符合约定情形的通知，也没有证据表明中广传播公司向杭州香溢公司作出过任何上述意思的表示。据此，应当认定杭州香溢公司向中广传播公司交付的标的物符合《采购合同》约定。二、中广传播公司故意不组织标的物验收，其目的在于拒付剩余价款。1.《采购合同》对于产品的初验、终验及其终验不合格处理，以及再次验收及其验收不合格的违约责任（见《采购合同》第5.1、5.2条）等方面均有明确规定。如果杭州香溢公司交付的标的物确实不符合《采购合同》约定，中广传播公司完全可以适时作出验收不合格的结论。很难想象，中广传播公司会自动放弃行使该项权利。故意不组织标的物验收，无法作出验收合格的结论，以此为由拒付剩余价款，此为中广传播公司不组织标的物验收的真正原因。2.中广传播公司具有《采购合同》规定的标的物验收的权利，且标的物已为中广传播公司独自占用，没有任何力量可以阻止中广传播公司行使验收的权利。中广传播公司以“无法组织验收”为由得出“余款不具备付款条件”的结论没有事实和法律依据。三、中广传播公司已逾越或有期间，依法不能取得相应的请求权。根据法律规定，当事人在或有期间内未依照法律规定或当事人约定提出主张的，或有期间届满，当事人不能取得相应的请求权。据此，中广传播公司在规定期间内不履行标的物验收义务，且至今早已逾越验收期限。依据上述法律规定，中广传播公司不能以“未组织验收，不具备余款支付条件”为由主张请求权。四、杭州香溢公司已完成合同标的物交付，标的物所有权及其风险物已转至中广传播公司。中广传播公司因公司内部改制、组织机构调整原因（各省的中广传播公司被裁被撤），致使已开发的部分软件功能不再需要而被搁置，其责任应由中广传播公司自行承担，而与杭州香溢公司无关。根据《采购合同》第4.3条规定，标的物的所有权自交付时由杭州香溢公司转至中广传播公司。《采购合同》第4.4条规定，标的物毁损灭失的风险，交付前由杭州香溢公司承担，交付后由中广传播公司承担。杭州香溢公司已按《采购合同》约定向中广传播公司交付《采购合同》约定标的物，依据上述合同规定，标的物所有权和毁损、灭失风险均已转至中广传播公司。至于中广传播公司如何处分标的物，完全属于中广传播公司的自主行为。中广传播公司因公司内部改制，组织机构调整原因致使各省的中广传播公司裁撤的差不多了。受其影响，致使《采购合同》项下已开发的部分软件功能不再需要而被搁置。中广传播公司的该项情势变更事由并不能成为其违约的免责事由。五、关于杭州香溢公司与中广传播公司签订的《变更协议》。1.杭州香溢公司多次向中广传播公司催要剩余部分价款，无果。在此无奈的情况下，中广传播公司又口头提出并承诺“只要杭州香溢公司接受仅付854454元，其余价款放弃支付并签订《变更协议》的条件，杭州香溢公司即可获得付款”。为了尽快实现债权，杭州香溢公司不得已与中广传播公司签订单方放弃民事权利的《变更协议》。但是，《变更协议》签订之后，中广传播公司依然背信弃义，拒不付款。2.杭州香溢公司已完全履行《采购合同》规定的交付义务，无论当事人双方是否签订《变更协议》，中广传播公司均应履行《采购合同》规定的付款义务而不能以自身义务的不履行作为付款的前置条件。杭州香溢公司认为，在《变更协议》中虽然被迫放弃部分价款支付和追究中广传播公司违约责任的权利，但杭州香溢公司已在《变更协议》上签章，表明权利放弃行为应属为达成和解目的而作出的妥协所涉及的对事实的认可，即属自认范围。一审判决对该事实的认定客观、准确，杭州香溢公司对此不持异议。六、中广传播公司恶意利用救济程序，滥用诉权，名为维权，实为延长审期迟延债务履行。中广传播公司明知在《采购合同》尾部中广传播公司签章处写明中广传播集团的地址为“北京市西城区西长安街88号首都时代广场西翼二座12层”，仍然对一审法院的管辖权提出异议，之后又无理由提起上诉，迫使一审法院、北京市第二中级人民法院为此作出长达9页的裁定书，并且审理期限得以延长。中广传播公司的行为虽然不违法，但违背诚实守信的基本原则，应当受到应有的制裁。（七）一审判决认定事实清楚，说理极其详尽，适用法律正确，杭州香溢公司请求二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。

湖南中广公司述称，同意中广传播公司的上诉意见。

杭州香溢公司在一审中起诉请求：判令中广传播公司、湖南中广公司连带支付欠款1038485元及违约金168156元（合同总价款2480180×678×万分之一，2015年12月26日至2017年11月8日，共计678天）。本案诉讼费由中广传播公司、湖南中广公司负担。

一审法院认定事实：2011年8月，杭州香溢公司（卖方）与中广传播公司、湖南中广公司（合称为买方，中广传播公司为甲方、湖南中广公司为乙方）签订《采购合同》（合同编号：CBC2011-032-YW33）。

《采购合同》首部载：鉴于：中广传播公司（甲方）通过公开招标方式对监控平台进行了采购（招标编号：0701-114050100118），经评标委员会评定并公示，确定（卖方）为第10包中标人。乙方为甲方在[湖南]省子公司，为省级监控平台的使用者。买方向卖方购买、卖方向买方提供本协议项下监控平台。买、卖双方同意按照下面的条款和条件，签署本合同，并承诺共同遵照执行。

《采购合同》约定：1.合同标的1.1根据本合同的约定，买方同意向卖方购买、卖方同意向买方出卖买方所需要的监控平台。1.5卖方对产品设备的交付、安装、调试、对买方人员的培训、保修等均为其在本合同的主要义务。2.合同价款2.1本合同标的物总价款（简称“总价款”）为人民币￥2480180元，大写：贰佰肆拾捌万零壹佰捌拾圆整；其中，合同中系统集成设备产品价款总额为人民币￥1744180元，大写：壹佰柒拾肆万肆仟壹佰捌拾元整；合同中软件产品价款总额为人民币￥736000元，大写：柒拾叁万陆仟元整；2.2以上价款为卖方在完全履行了本合同义务后买方应支付给卖方的总价格，包含但不限于产品设备的包装、保险、运输、税费、安装、调试、培训、设备的备件、配件、技术文件、手册、软件和其它技术资料和材料、保修等费用。3.支付方式3.1本合同签订之日起15个工作日内由甲方向卖方支付集成设备总款的70%和软件产品总款的30%作为预付款，即人民币￥1441726元；软件平台部署完成进入试运行状态后15个工作日内，由甲方向卖方支付集成设备产品总款的30%和软件产品总款的55%作为初验款，即人民币￥928054元；系统进入试运行180天进行系统终验后15个工作日内，由甲方向卖方支付软件产品总款的15%，即人民币￥110400元。4.交付期限与地点、安装4.1卖方应于合同生效之日起40个工作日内完成集成设备现场安装、通电测试的服务及应用软件系统的部署，45日内完成应用系统培训及用户初验，进入应用系统试运行阶段。地点为买方指定地点。5.初验和终验的定义：5.1产品设备在三方约定的地点，进行初步验收。初步验收包括产品包装，检验产品的名称、型号、数量等，核对附属配件等。同时卖方根据合同技术要求，对监控平台应用系统进行开发，卖方需保证省级监控平台应用系统达到模拟正常使用和运行，三方签署检验记录。此检验记录作为初步验收合格的书面文件（简称“初验报告”，由卖方汇总后统一提交给买方）；5.2产品设备试运行正常运行，并持续达到买方的应用要求和符合相关的技术要求和标准后一百八十日内，由三方最终签署验收合格的书面文件（简称“最终验收合格”）。若最终验收不合格的，卖方应在[15]日内及时予以采取调换/修理或其他补救措施以使产品设备达到合格标准并再次验收，逾期应按本合同第9.2.2条规定的比例向买方支付违约金。再次验收的所有费用由卖方承担。若两次验收均不合格，买方有权要求卖方退货；7.买方的权利与义务7.2买方的义务7.2.1甲方代表买方依照合同的约定，按时、如数向卖方支付合同价款；8.卖方的权利与义务8.1.1有权依照合同的约定，获取相应的价款；8.1.2对买方迟延或拒绝履行合同义务时，享有相应的后履行抗辩权；8.2卖方的义务8.2.1卖方应当保证对所出卖的产品设备拥有完全的所有者权利，能够对其行使处分的权利；8.2.2卖方应当按照本合同约定的时间和地点，向买方交付符合合同约定的标的物；9.违约责任9.1买方违约责任9.1.1买方不履行本合同第5条约定的检验、验收义务，超过约定的应当初验的期限十五日的，视为卖方交付的产品初验合格；买方不履行本合同第5条约定的检验、验收义务，超过约定的应当终验的期限十五日的，视为卖方交付的产品终验合格；9.1.2买方不履行或迟延履行本合同第3条约定的，应当向卖方支付违约金，违约金的数额为：违约天数×合同总金额×万分之一；9.2卖方违约责任9.2.2卖方不履行或迟延履行合同第4条约定，应当向买方支付违约金，违约金的数额为：违约天数×合同总金额×万分之五；10.合同的组成本合同由合同书及以下附件文件组成，与合同具有相同效力；10.1《湖南省移动多媒体广播远程监控项目工作任务书》10.2其他：需要明确的其他事项，包括：三方在签订、履行本合同过程中往来的信函、传真、电子邮件等;11.合同的变更与解除11.1合同的变更本合同条款系三方共同协商的结果，非经三方协商一致，不得更改;11.2合同的解除有下列情形之一的，一方可以解除合同；11.2.1因不可抗力致使不能实现合同目的；无法履行合同义务的一方应当在不可抗力事由发生之日起七日内通知对方；11.2.2在履行期限届满前，一方明确表示或以自己的行动表明不履行合同主要义务的；11.2.3当事一方迟延履行主要义务，经催告后在七日内仍未履行的；11.2.4当事一方迟延履行主要义务或有其他违约行为，致使不能实现合同目的的；11.2.5如果卖方破产或无清偿能力时，买方可在任何时候以书面形式通知卖方终止本合同，终止将不损害或影响买方已经采取或将要采取的补救措施的权利;14.法律适用和争议的解决14.2向甲方所在地人民法院提起诉讼。三方一致同意，选择14.2方式解决合同的争议与纠纷。

《采购合同》签字盖章页记载甲方的地址：北京市西城区西长安街88号首都时代广场西翼二座12层。

《采购合同》附件《系统分项报价表》记载：一、软件开发系统包含1省级软件监控系统2地市级软件监控系统，总价为736000元；二、第三方软件，总价为537260元；三、硬件系统，总价为750620元；四、系统集成费用，总价为406300元；以上价款合计2430180元。培训分项报价合计5万元。《采购合同》价款总计2480180元。

2011年12月29日，中广传播公司通过电子汇划给付杭州香溢公司预付（设备）款1441726元。

2015年1月，杭州香溢公司（卖方）与中广传播公司、湖南中广公司（合称为买方，中广传播公司为甲方、湖南中广公司为乙方）签订《变更协议》），约定：三方于[2011]年[8]月签订了《采购合同》（合同编号：[CBC2011-032-YW33]，以下简称“原协议”），约定[变更协议]。现经双方协商一致，达成如下变更协议：一、甲方已向卖方支付原协议第3条约定的预付款，包括集成设备产品总款的70%和软件产品总款的30%，即人民币￥1441726元。现将原协议第2条合同价款做如下更改：对于因客观条件未能实施的部分软件功能暂时搁置，甲方向卖方支付集成设备产品总款的30%和软件产品总款的45%，即人民币￥854454.00元，其余合同价款不再支付，原协议规定的付款条款终止。二、本协议第一条所约定剩余合同价款的支付期限由三方另行协商。三、本协议以中文制成正本肆（4）份（一审法院说明：合同文本误写为6份），每一方各执正本（2）份，自买卖双方签字盖章后生效。四、本协议生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等的法律效力。五、本变更协议与原协议有不一致之处，以本变更协议为准。

一审庭审中，杭州香溢公司提交了落款日期为2015年12月25日的《货物验收单》2份，以证明湖南中广公司已经对杭州香溢公司交付的软件部分及硬件部分进行了验收。中广传播公司、湖南中广公司认可《货物验收单》上湖南中广公司工作人员刘天晓、周晓民签字的真实性，但认为，该《货物验收单》抬头部分明确记载为“软件到货清单”、“硬件到货清单”，且备注部分明确记载为“收货单”，说明该《货物验收单》实为合同第4.4条提及的“收货单”非验收单。另外，《货物验收单》上加盖的湖南中广公司的公章的请章日期为2013年11月4日，周晓民已于同年离职，其不可能在2015年的文件上签字，因此，“2015年12月25日”这一日期是后添加上去的。虽然中广传播公司、湖南中广公司认可收到了《货物验收单》上记载的第三方软件部分和硬件部分，但实际上双方并未验收。杭州香溢公司称《货物验收单》是湖南中广公司在杭州香溢公司的要求下补签的，实际交货在前，验收单签署在后，2015年12月25日这一日期有可能是杭州香溢公司业务员补签的。

中广传播公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，认为其住所地在北京市海淀区，请求将本案移送至北京市海淀区人民法院审理。一审法院认为，《采购合同》约定在履行合同过程中发生的争议由中广传播公司所在地人民法院管辖，合同记载中广传播的地址为北京市西城区西长安街88号首都时代广场西翼二座12层，该址为合同签订时中广传播的实际办公地，该址在一审法院辖区，一审法院对本案有管辖权。一审法院于2018年1月5日作出（2017）京0102民初31627号民事裁定书，驳回中广传播公司的管辖权异议；中广传播公司不服，提起上诉；北京市第二中级人民法院于2018年5月29日作出（2018）京02民辖终365号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。

一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。中广传播公司、湖南中广公司与杭州香溢公司所签《采购合同》及《变更协议》不违反法律法规的强制性规定，合法有效。

就本案所涉问题，一审法院论述如下：

一、卖方需给付买方的最终价款问题。

虽然现无证据显示杭州香溢公司履行了软件开发部分的合同义务，亦无证据显示中广传播公司、湖南中广公司与杭州香溢公司之间对杭州香溢公司已交货部分进行了验收，但中广传播公司、湖南中广公司与杭州香溢公司签订的《变更协议》实际上对《采购合同》约定的合同价款总额进行了重新约定，即买方只需再给付卖方854454元，其余合同价款不再支付。因此，现杭州香溢公司仍按《采购合同》约定的价款总额向中广传播公司、湖南中广公司主张权利，没有事实依据。买方需支付给卖方的合同价款为854454元（集成设备总款1744180×30%=523254元；软件产品总款736000×45%=331200元，合计854454元）。

二、合同价款的支付主体。

虽然《采购合同》及《变更协议》由中广传播公司、湖南中广公司与杭州香溢公司三方签订，但是，合同约定湖南中广公司只是监控平台的使用者，两份合同均明确约定合同价款的给付主体为中广传播公司，故杭州香溢公司要求中广传播公司、湖南中广公司连带给付合同价款，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。中广传播公司应向杭州香溢公司履行给付合同价款的义务。

三、杭州香溢公司主张的违约金应否得到支持。

虽然《采购合同》对给付违约金的情形进行了约定，但是，三方签订的《变更协议》约定“合同价款的支付期限由三方另行协商”，也就是说该协议对中广传播公司的具体付款时间并未进行明确约定。在付款时间约定不明的情况下，不能认定中广传播公司、湖南中广公司存在超期付款的违约情形。因此，杭州香溢公司主张中广传播公司、湖南中广公司支付违约金，没有事实依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、判决生效之日起十五日内，中广传播集团有限公司给付杭州香溢信息系统工程有限公司合同价款854454元；二、驳回杭州香溢信息系统工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辨意见，本案二审审理期间的争议焦点为：中广传播公司是否应依据《采购合同》及《变更协议》的约定向杭州香溢公司支付剩余合同价款854454元。中广传播公司上诉称，监控平台不具备组织验收的条件，中广传播公司已按合同约定履行付款义务，其余款项不具备付款条件。本院认为，各方虽未对监控平台进行验收，但在签订《采购合同》后，中广传播公司、湖南中广公司与杭州香溢公司签订《变更协议》，约定：将原协议第2条合同价款做如下更改：对于因客观条件未能实施的部分软件功能暂时搁置，中广传播公司向杭州香溢公司支付集成设备产品总款的30%和软件产品总款的45%，即人民币854454.00元，其余合同价款不再支付，原协议规定的付款条款终止；本协议约定的剩余合同价款的支付期限由三方另行协商；本《变更协议》与原协议有不一致之处，以本《变更协议》为准。该《变更协议》已变更了《采购合同》的合同价款及付款条款。此外，中广传播公司未提供充足证据证明其就监控平台软件开发系统未交付、监控平台无法试运行、无法组织验收等问题向杭州香溢公司提出过异议。因此，本院对中广传播公司的上诉主张不予采信。一审法院判决中广传播公司向杭州香溢公司支付剩余合同价款854454元，处理并无不当，应予维持。

综上所述，中广传播公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12345元，由中广传播集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　维

审 判 员　　石　东

审 判 员　　孙　盈

二〇一八年十二月十日

法官助理　　张笑文

书 记 员　　贾珊珊