某某像龙房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁03民终224号

上诉人（原审被告）：**像龙房地产开发有限公司。

法定代表人：赵某。

委托诉讼代理人：和某，**马瑛律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，住**回族自治区吴忠市。

委托诉讼代理人：王某，**麟祥律师事务所律师。特别授权代理。

原审第三人：吴忠市宏广建筑工程有限公司。

法定代表人：李某。

上诉人**像龙房地产开发有限公司（以下简称像龙公司）因与被上诉人**、原审第三人吴忠市宏广建筑工程有限公司（以下简称宏广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**回族自治区吴忠市利通区人民法院（2021）宁0302民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人像龙公司的委托诉讼代理人和某，被上诉人**及其委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。原审第三人宏广公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人像龙公司的上诉请求：一、请求撤销（2021）宁0302民初3803号民事判决书，并依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定部分事实错误，作出的判决对上诉人不公。1．原审认定“上诉人提交的保险单证明代被上诉人支付保险费26813元，因该保险单显示投保单证明代被上诉人支付保险费26813元，因该保险单显示投保内容为瑞锦名邸3#楼，而庭审中上诉人、被上诉人均认可被上诉人施工地点为瑞锦名邸5#楼，故该保险费26813元不应由被上诉人负担”明显错误。首先，上诉人出具的证据《建筑施工人员团体意外伤害保险单》，工程名称显示“瑞锦名邸3#（3927.56平方米）”，保险费合计：50745.56元。在特别约定中2、工程名称为“瑞锦名邸3#（3927.56平方米）、4#（4121.1平方米）、5#（9017.67平方米）”。上述3、4、5#楼保险费共计17066.33平米的保险费共计50745.56元。按照平米分摊被上诉人承建的5#（9017.67平方米）应当承担26813元保险费。2．原审认定“对于上诉人提交的进户门、单元门、防火门等共计120888元，被上诉人不予认可，且没有被上诉人现场人员签字确认，故该笔费用本院不予认可”明显错误。上诉人与被上诉人当庭出示的第三份证据均为《施工合同补充协议》中约定“甲方开发的吴忠市“瑞锦名邸”小区5#楼包工包料发包给乙方”，涉案工程系包工包料的形式发包。第四条、按设计图纸进行施工。设计院出具的设计图中也有进户门、单元门、防火门。结算的总工程款16051452.6元，包含了被上诉人实际施工的5#楼的进户门、单元门、防火门等。第九条约定“由甲方对单元门、进户门、楼梯间、墙地砖，依据市场价格进行统一采购”。因此，原审认定被上诉人不认可，被上诉人没有签字，不予采信，明显错误。综上，请求撤销原判，并依法改判。

被上诉人**辩称，一、上诉人请求撤销的诉讼请求不能成立，因为（2020）宁0302民初3803号民事判决的当事人与本案无关。二、上诉人主张“按照平米分摊的保险费26813元”不能成立。1．上诉人一审提交的《建筑施工人员团体意外伤害保险单》是3#楼的，并未提供5#楼的保险单。2．上诉人当时未依法按照建筑安装工程造价向建设工程所在地建设行政部门缴纳百分之三劳动保险费，导致第三人宏广公司在案涉工程竣工后无法在社保部门报销工伤职工的相关费用。3．上诉人在案涉工程施工期间拒不向**提供《建筑施工人员团体意外伤害保险单》，导致**雇佣的民工施工期间受伤的费用无法进行保险理赔，**及其工伤农民工并未取得该保险单的任何利益。三、上诉人主张为**代付的进户门、单元门、防火门等共计120888元，在一审诉讼期间并未提供进户门、单元门、防火门数量、单价以及**签字确认的相关证据，一审法院判决不予确认没有错误。四、**认为，如果说一审判决存在错误，那就是将三方签订的《施工合同（补充协议）》第五条中约定的“在涨的工程款中，不提取税金管理费”，而一审判决按像龙公司的主张错误扣减了**应得工程款1317824.26元（其中管理费321029.05元，税金996795.21元）。另外，一审法院认定的消防罚款也存在错误。因为，上诉人单方在消防部门的单据上添加了“5号楼”的字样，地下室工程及防火门并不是**施工合同的范围，**并未承包地下室施工的工程，该费用不应由**承担，而一审法院也判决**承担了，而且协议书上加注的**名字，明显不是**的亲笔签名，而且时间也是在案涉竣工一年之后的。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人宏广公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1．判令被告支付拖欠工程款1225566.35元及逾期付款利息损失298731.82元，以上合计1524298.17元；2．请求判令被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：原告**挂靠第三人宏广公司，并以第三人宏广公司名义与被告像龙公司于2015年8月16日签订了《建设工程施工合同》一份，约定：“工程名称为瑞锦名邸3#（3927.56㎡）、4#（4121.1㎡）、5#（9017.67㎡），建筑面积为17066.33㎡，承包范围为施工图所示的全部土建工程、给排水、采暖、消防、电照、弱电工程，开工日期2015年8月16日，竣工日期2016年10月30日，共计240天。合同总价28671434元，综合单价按建筑面积1680元／㎡”，该合同中原告**在宏广公司委托代理人处签字。2015年8月30日，被告像龙公司（甲方）与第三人宏广公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》补充协议，其中约定了：“三、乙方应得的税金标准为工程总造价的5.5％、管理费用为工程总造价的1.5％，合计为7.0％，如国家及地方税收政策调整，同时做相应的调整，由甲方负责支付给乙方。上述7％的税金及管理费用原则上以所建商品房经营用房为主抵顶（如乙方需要并经双方协商同意，也可以现金或部分商品住宅抵顶）。所抵顶的商品房价格，按该小区现售房当时的销售价确定、确认。”2016年11月15日，被告像龙公司与原告**签订了施工合同（补充协议），主要补充内容为：“五、因为前面签署施工合同，甲方应给乙方付50％现金，50％房地抵顶工程款。现因甲方资金紧张，经甲乙双方协商在原有的合同基础上每平方米给乙方涨100元；七、在双方同意签署补充协议后，由甲方以顶房作为工程款，后期顶房价均为每平方米3860元。”结算时，像龙公司与宏广公司对包括**项目部在内的案涉小区的管理费明确为2％，税金为6.21％。另查明，原告为瑞锦名邸工程5#楼的实际施工人。现原、被告均认可工程总造价为16051452.6元，其中以房抵顶工程款13112384元，支付现金100000元。另外原告认可被告代付材料款等563500元（包括水电费约40000元），并认可第三人宏广公司可扣除税金、管理费1060478元（其中税金5.5％，管理费1.5％），但被告认为其代原告支付材料款、原告应承担的水电费及税金、管理费远超原告自认的数额，故双方产生争议。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告代原告垫付的款项及原告应负担的水电费数额是多少。二、税金和管理费的计算标准。关于争议焦点一，被告向原告出具收条五张，证明被告代原告分五次支付水暖材料款184500元、15000元、防水款150000元、90000元、瓷砖款84000元，以上共计523500元，原告亦认可，一审法院不再赘述；对于被告提交的保险单证明代原告支付保险费26813元，因该保险单显示投保内容为瑞锦名邸3#楼，而庭审中原、被告均认可，原告施工地点为瑞锦名邸5#楼，故该保险费26813元不应由原告负担；对于吴忠市亚伟工贸有限公司提供的水泥瓦等材料，原告称与收条中15000元系同一笔款，但收条与送货单时间相隔较长，且内容也不一致，故应系两笔款，该笔费用应由原告承担；结合《石材购销合同》及韩世文签字的阿拉善盟勒合麦花岗岩制品有限责任公司供货单，5号楼石材货款共计为56457.6元，该笔费用应由原告承担；对于被告提交的进户门、单元门、防火门等共120888元，原告不予认可，且没有原告现场人员签字确认，故该笔费用不予确认；对于消防罚款10000及整改费7200元，因行政处罚决定书中明确载明系瑞锦名邸5#楼，且2015年8月16日签订的《建设工程施工合同》中约定施工内容包含消防、排水、采暖等内容，故该费用应由原告承担；对于水电费数额，被告提交的证据系瑞锦名邸全部费用，无法证实原告施工的瑞锦名邸5#楼在施工期间的具体数额，现原告认可40000元，予以采纳；对于瑞锦名邸业主反映房屋质量问题，被告辩称应由原告承担修复费用并扣除质保金的理由，因被告提交的证据无法证实房屋质量问题系原告造成，故要求抵扣相关费用的辩解，不予采纳。关于争议焦点二，发包方像龙公司与承包方宏广公司均认可管理费为2％，税金为6.21％。原告虽不认可该约定，但不影响该约定对像龙公司及宏广公司的效力。另外，原告起诉的依据是作为实际施工人，要求发包方在欠付工程款的范围内直接向其支付下剩的工程款，故对宏广公司认可的321029.05元的管理费、996795.21元的税金，原告无权主张。经核算，被告已支付及可扣减金额共计为15182365.86元（13112384＋100000＋523500＋15000＋56457.6＋17200＋40000＋321029.05＋996795.21=15182365.86），故被告像龙公司应向原告支付工程款869086.74元。对于原告要求被告像龙公司支付逾期付款利息的诉请，符合法律相关规定，经核算数额为68256.64元（以869086.74元为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率4.35％，自2017年10月30日计算至2019年8月19日），之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25％（LPR）计算至判决确定履行之日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2020）25号）第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告**像龙房地产开发有限公司向原告**支付工程款869086.74元、逾期付款利息68256.64元（自2017年10月30日计算至2019年8月19日），以上共计937343.38元，之后利息以869086.74元为基数，按照年利率4.25％连续计算至判决确定履行之日；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费16686元，由原告**负担3513元，被告**像龙房地产开发有限公司负担13173元。保全费5000元，由被告**像龙房地产开发有限公司负担。

二审审理期间，各方当事人均未提交书面证据。上诉人像龙公司申请证人薛克岭出庭作证，欲证实上诉人与**宁鲁皓贸易有限公司签订的《瑞锦名邸进户门、单元门、防火门、可视对讲系统购置及安装合同》，工程款共计：907800＋256800=1164600元，已由上诉人全部付清，其中包含**作为实际施工人施工的5#楼120888元。被上诉人**质证认为，该证人证言不属于二审诉讼期间发现的新证据，不能作为二审定案证据使用，同时证人与上诉人有业务往来，存在利害关系，在没有其他书证的情况下，该证人证言也不能作为二审证据使用。对该证人证言的证明目的本院结合查明的案件事实综合认定。

二审另查明，上诉人像龙公司购买5#楼进户门、单元门、防火门共计120888元用于涉案工程。一审审理查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是：一、上诉人主张的保险费26813是否应由被上诉人承担；二、上诉人主张的进户门、单元门、防火门等共计120888元是否应由被上诉人承担。

关于焦点一，上诉人一审提交的证据《建筑施工人员团体意外伤害保险单》，工程名称显示“瑞锦名邸3#（3927.56平方米），保险费合计：50745.56元。在特别约定中2、工程名称为“瑞锦名邸3#（3927.56平方米）、4#（4121.1平方米）、5#（9017.67平方米）”。上诉人认为上述3#、4#、5#楼共计17066.33平米的保险费为50745.56元，故上诉提出被上诉人承建的5#（9017.67平方米）按照平米分摊应当承担26813元保险费的上诉意见。经核，虽然该保险单特别约定中注明是3#、4#、5#楼，而非仅3#楼，保险费是可以根据面积计算得出3#楼对应面积的保险费，但本案中，上诉人交纳该保险后并未告知被上诉人，被上诉人并不知道存在该保险事项，导致被上诉人称其的施工人员因发生人身意外伤害后无法获得理赔，故该保险费的支出不应由被上诉人承担，该上诉理由不能成立，不予支持。

关于焦点二，一审双方提交的《施工合同补充协议》中约定“甲方开发的吴忠市‘瑞锦名邸’小区5#楼包工包料发包给乙方”，涉案工程系包工包料的形式发包。第四条承包范围约定按设计图纸进行施工。设计院出具的设计图中也有进户门、单元门、防火门。第九条约定“甲方对单元门、进户门、楼梯间、墙地砖，依据市场价格进行统一采购”。二审中，上诉人申请证人出庭作证，证明涉案工程中的单元门、进户门等都从证人处购买，上诉人上诉提出该进户门、单元门、防火门共计120888元应从工程款中扣除的上诉意见，经核，被上诉人虽不认可该笔支出，但也未提交证据证明是其购买了涉案中的该进户门等，根据双方合同约定，该款项应由被上诉人承担，应从上诉人应支付被上诉人的工程款中予以扣除，上诉人的该上诉意见，本院予以支持。

综上所述，一审认定上诉人应支付被上诉人工程款869086.74元，扣除该120888元后，上诉人应支付被上诉人工程款748198.74元。对于逾期付款的利息，应以748198.74元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年10月30日计算至2019年8月19日，之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日。

综上，上诉人像龙公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原判认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释［2018］20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第三项、第一百八十一条规定，判决如下：

一、撤销**回族自治区吴忠市利通区人民法院（2021）宁0302民初3803号民事判决；

二、上诉人**像龙房地产开发有限公司向被上诉人**支付工程款748198.74及利息（利息以748198.74元为基数，自2017年10月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至本判决确定履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；

三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16686元，由被上诉人**负担6424元，上诉人**像龙房地产开发有限公司负担10262元。保全费5000元，由上诉人**像龙房地产开发有限公司负担。

二审案件受理费13173元，由上诉人**像龙房地产开发有限公司负担2373元，由被上诉人**负担10800元。

本判决为终审判决。

审 判 长　艾进春

审 判 员　何　芹

审 判 员　王　静

二〇二二年五月二十日

法官助理　马晓花

书 记 员　闫文龙

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。