上诉人宁夏像龙房地产开发有限公司与被上诉人某某及原审第三人某某市宏广建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁03民终210号

上诉人（原审被告）：宁夏像龙房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市。

法定代表人：赵卫东，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：寇玉林，宁夏马瑛律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：和志，宁夏马瑛律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月8日出生，回族，个体户，住宁夏回族自治区**市利通区。

委托诉讼代理人：王占国，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。

原审第三人：**市宏广建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区**市利通区、

法定代表人：李国民，系该公司总经理。

上诉人宁夏像龙房地产开发有限公司（以下简称像龙公司）因与被上诉人***及原审第三人**市宏广建筑工程有限公司（以下简称宏广公司）建设工程施工合同纠纷，不服宁夏回族自治区**市利通区人民法院（2020）宁0302民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人像龙公司的委托诉讼代理人寇玉林、和志，被上诉人***及其委托诉讼代理人王占国到庭参加诉讼。原审第三人宏广公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

像龙公司的上诉请求：撤销原判，发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，作出的判决错误。原审判决仅按照被上诉人自认的1100000元予以认定，明显不当。另在施工过程中所产生的所有水电费用必须由被上诉人承担，上诉人为其垫付施工水电费259114元，原审中并未计算。被上诉人在施工中未缴纳任何水电费用，均由上诉人承担，被上诉人对施工过程中水电费用不认可，也不符合双方的约定。二、原审认定“按照上诉人与原审第三人签订的《补充协议》认定税金为6.21%对上诉人不公”。《补充协议》确实约定6.21%的税金，但备注“如国家级地方税收调整，税金亦需作出调整”。本案应由原审第三人向税务机关缴纳税金，并出具发票，而不是上诉人。原审认定税金按照6.21%由上诉人提留，现阶段税务机关的税率也不是6.21%，就算按照原审法院的判决执行，上诉人也无法向税务机关缴纳税款，税务机关也不会向上诉人出具发票，涉案工程没有发票，就无法办理产权登记证，将导致住户不断上访，提起诉讼，上诉人将面临巨大的经济损失，更不利于社会稳定。三、上诉人在一审己当庭提交了**市住房和城乡建设局下发的《关于责令限期维修的通知》及《瑞锦名邸质量投诉问题入户排查表》，已能够证实被上诉人承建的工程出现质量问题，上诉人多次催促被上诉人维修，被上诉人拒不到场维修，**市住房和城乡建设局已介入调查，现存在质量问题的住户向法院提起诉讼。现有证据，能够证实上诉人承建的工程出现质量问题，被上诉人拒不到场维修，质保金应由上诉人提留处理被上诉人承建工程中的质量问题。但原审对上述质量问题未予以考虑，认定总工程款扣除已付工程款，扣除被上诉人自认垫付款项，扣除税金，下剩3692077.59元向被上诉人支付，明显有误。综上，上诉人认为，原审认定事实不清，作出的判决明显对上诉人不利。请求中级人民法院依法撤销（2020)宁0302民初字89号民事判决书，并发回重审。

***辩称：一、原审判决中只对上诉人像龙公司提供证据中的971610.61元予以认定，其余证据材料上并没有***本人或者委托代理人员的签字，根本无法证明是像龙公司为***代付的费用。***自认上诉人垫付、代付款项1100000元中已经包括了上诉人像龙公司垫付的水电费、维修费等款项。而且上诉人像龙公司在原审诉讼期间并未向法院提交代付水电费的任何证据。二、关于税金，是建设工程总价款的组成部分，发包方应当将工程价款中的税金计入工程总价款并支付给承包人宏广公司。而上诉人像龙公司并未向承包方宏广公司支付工程款，而是采用以房抵顶工程款的方式将抵顶工程款的房屋直接支付给了包括***在内的3个实际施工人。宏广公司为了收取涉案工程款税金和管理费才与像龙公司签订了《补充协议》，该协议约定是由像龙公司为宏广公司从***等实际施工人处代扣应付工程款6.21%的税金和2%的管理费，并由像龙公司将代扣的税金和管理费支付给宏广公司。而像龙公司根本未履行该《补充协议》，至今未将代扣的税金和管理费支付给宏广公司。另外，本案中代扣税金的多少，都应当属于宏广公司的权益，根本不存在对像龙不公的问题。另外，***在对涉案工程施工前，宏广公司给***提供的是像龙公司与宏广公司于2015年8月30日签订《建设工程合同补充协议》，该协议中双方约定的税金为5.5%，管理费为1.5%，共计为7%。原审判决按像龙公司与宏广公司于2017年9月26日像龙公司与宏广公司签订一份关于“瑞锦名邸”项目工程管理费及工程质量保证金、税金的顶房协议，其中约定管理费的金额按照双方共同认可的最终总工程款的2%计算，税金按照税务机关核准税率（如国家及地方税收政策调整，甲方应支付的税金亦顺作出调整）及总工程款的6.21%计算，合计8.21%。该协议是宏广公司与像龙公司就国家如果调整税金，由像龙公司应当按照税务机关的核准的税率支付给宏广公司的税金，并不是像龙公司应当扣除实际施工人***的税金，如果要从***工程款中扣除税金，前提是发包方像龙公司应当按照国家税务机关核准的利率将税金结算增加在涉案工程总价款后，再代宏广公司从应付实际施工人***的工程款总扣除。在原审中像龙公司并未提供国家税务机关和地方政府在涉案工程施工期间调整税率的任何证据，原审判决已经多扣除了***的工程款455211.53元，根本不存在对像龙公司不公的问题。三、关于工程质量问题，像龙公司在原审诉讼期间未提交第三方对***施工“瑞锦名邸1号综合楼和3号、4号住宅楼”工程存在质量的鉴定报告。而且涉案工程已经在2017年10月30日之前就交付像龙公司全部出售或者投入使用。根据像龙公司与宏广公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程质量保修期间为2年，保修期于2019年10月30日已经届满，保修期间需要维修的工程瑕疵，***已经进行了修复，个别部分***同意由像龙公司进行了维修，像龙公司维修的部分费用已经计算在***自认的1100000元代付款项之中了。像龙公司在原审提交的2019年10月30日保修期届满后未经***签字、未注明楼号的维修费，不属于***应承担的费用。请求二审人民法院依法维持原判，驳回上诉。

原审第三人宏广公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，庭前亦未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付合同欠款54万元，并支付自2017年10月16日至2019年5月8日的利息50400元；2.判令被告以欠款本金54万元为基数，自2019年5月9日至付清全部欠款之日止，按照人民银行同期贷款利率计付利息；3.诉讼费、保全费、律师费等诉讼费用由被告全部承担。

一审法院确认的事实：2015年8月16日，被告像龙公司与第三人宏广公司签订了建设工程施工合同一份，约定：“工程名称瑞锦名邸3#（3927.56㎡）、4#（4121.1㎡）、5#（9017.67㎡），建筑面积为17066.33㎡，承包范围为施工图所示的全部土建工程、给排水、采暖、消防、电照、弱电工程，开工日期2015年8月16日，竣工日期2016年10月30日，共计240天。合同总价28671434元，综合单价按建筑面积1680元/㎡”。2015年8月30日，双方签订了建筑工程合同补充协议，其中约定了：“三、乙方（宏广公司）应得的税金标准为工程总造价的5.5%、管理费用为工程总造价的1.5%，合计为7.0%，如国家及地方税收政策调整，同时做相应的调整，由甲方（像龙公司）负责支付给乙方。上述7%的税金及管理费用原则上以所建商品房经营用房为主抵顶（如乙方需要并经双方协商同意，也可以现金或部分商品住宅抵顶）。所抵顶的商品房价格，按该小区现售房当时的销售价确定、确认”。2016年2月16日，被告像龙公司与第三人宏广公司再次签订了建设工程施工合同一份，约定：“工程名称为瑞锦名邸1#综合楼，工程承包范围为施工图所示的全部土建、给排水、采暖、电气、弱电、消防工程，计划开工日期为2016年3月16日，计划竣工日期为2017年10月30日，工期为240天。签约合同价款为22105854.39元”。2016年12月26日，被告与第三人签订了施工合同（补充协议），在该合同工程造价一栏中约定双方在原有的合同基础上每平米上涨100元。2017年9月26日，被告像龙公司与第三人宏广公司签订了关于“瑞锦名邸”项目工程管理费及工程质量保证金、税金的顶房协议，其中约定：管理费的总金额按照甲乙双方共同认可的最终总工程款的2%计算，税金按照税务机关核准税率（注：如国家及地方税收政策调整，甲方应支付的税金亦须作出调整）及总工程款的6.21%计算，合计8.21%。另查明，原告为瑞锦名邸工程3#、4#及1#综合楼的实际施工人。现原、被告均认可工程总造价为37620787.19元，认可被告以房屋抵顶欠原告工程款29740043元。原告自认被告代付了包括设计费、保险费、材料费和维修费在内相关费用共计1100000元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告代原告垫付的款项数额是多少。二、税金和管理费的计算标准。关于争议焦点一，根据、确认的被告提交证据材料，被告代原告垫付了971610.61元，现原告自认被告代原告支付了包括设计费、保险费、材料费和维修费在内相关费用共计1100000元，故被告代付费用可确认为1100000元。关于争议焦点二，原告称应按照合同签订时约定的工程总造价的7.0%计算，但被告称税金和管理费的计算标准为2017年9月26日签订的抵顶协议中约定的工程总造价的8.21%，一审法院认为，被告与第三人签订协议对原告也具有约束力，故税金和管理费应按照工程总造价37620787.19元的8.21%计算，为3088666.6元。发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告***主张被告像龙公司支付下欠工程款，根据原被告提交的证据可确认被告就原告实际施工的项目只向原告以抵顶房屋的方式抵顶工程款29740043元，原告自认被告代原告支付了包括设计费、保险费、材料费和维修费在内相关费用共计1100000元，被告未提交证据证实就原告施工的工程再向原告支付过工程款，故被告应再向原告支付下欠工程款3692077.59元（37620787.19元-29740043元-1100000元-3088666.6元）及逾期付款利息（以工程款3692077.59元为基准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年10月30日至2019年8月19日的利息；按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至本判决确定履行之日的利息）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：一、被告宁夏像龙房地产开发有限公司欠原告***工程款3692077.59元及逾期付款利息（以工程款3692077.59元为基准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年10月30日至2019年8月19日的利息；按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至本判决确定履行之日的利息），限被告宁夏像龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42858元，由原告***负担6133元，被告宁夏像龙房地产开发有限公司负担36725元；保全费5000元，由被告宁夏像龙房地产开发有限公司负担。

二审中，被上诉人***及原审第三人宏广公司未提交新证据。上诉人像龙公司提交证据一***项目部裂缝维修单及证据二瑞锦名邸施工队水电费分摊明细表、2015年水电费明细、宁夏电力公司专用发票12张、宁夏银行转账支票存根12张、2016年中国工商银行转账支票存根12张、宁夏回族自治区国家税务局通用机打发票12张、宁夏增值税专用发票2张、2017年水电费明细一张、宁夏回族自治区国家税务机关机打发票12张、宁夏增值税专用发票2张、2018年水电费明细、宁夏回族自治区国家税务机关机打发票11张、国网宁夏电力公司收据、宁夏增值税专用发票3张。本院组织双方当事人进行质证后认为，证据一系上诉人单方制作，***不予认可，对其证据效力本院不予确认，证据二无法具体反映***所施工范围的水电费，且案涉工程已于2017年10月竣工验收，对该证据效力本院亦不予确认。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，有各方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一审认定的上诉人所垫付的案涉工程水电费、税金及工程维修款数额是否正确。关于水电费，像龙公司上诉称应从未付工程款中扣减其代***支付的水电费195332.03元，但其一审中未提交证据予以证实，二审提交的瑞锦名邸施工队水电费分摊系其单方制作，且为2015年-2018年所有施工队产生的总费用，而案涉***所施工的工程于2017年10月竣工验收，无法证实***施工产生的水电费具体金额，故对该上诉理由本院不予采信。关于税金，上诉人与宏广公司签订的《关于“瑞锦名邸”项目管理费及工程质量保证金、税金的的订房协议》明确约定，税金按照税务机关核准税率及总工程款的6.21%计算，合计8.21%，且管理费及税金的支付方式为上诉人抵顶该项目的住宅给宏广公司，在上诉人未提交证据证明税金应由***承担，以及国家或地方税收政策调整的情况下，其认为一审按照8.21%计算税费及管理费对其不公的上诉理由无事实依据，本院不予采信。关于像龙公司上诉称案涉工程存在质量问题且拒不到场维修，导致其垫付维修费并应当提留质保金的上诉理由，因***所施工的案涉工程已于2017年10月30日竣工，质保期已于2019年10月30日届满，且上诉人在一、二审中提交的证据均不足以证实其垫付的维修费确系施工人***的原因导致工程质量不合格所产生，故对该上诉理由本院亦不予支持。综上，一审法院综合本案事实及双方证据，按照***自认上诉人代其支付的设计费、保险费、材料费和维修费等共计1100000元认定垫付款项并予以扣除并无不当，本院予以确认。

综上所述，像龙公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42858元，由上诉人宁夏像龙房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯士俊

审判员　　艾进春

审判员　　徐　婧

二〇二一年三月十六日

书记员　　马少花

附：本案引用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。