山东纵横地质工程有限公司、高青县开发建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁03民终3737号

上诉人（原审原告）：山东纵横地质工程有限公司，住所地淄博市张店区新村西路**紫园大厦****。

法定代表人：刘福贵，董事长。

委托诉讼代理人：孙虎，山东博睿（淄博）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：高青县开发建筑安装工程有限责任公司，住所地，住所地山东省内高青县城青城路**iv>

法定代表人：白建彬，董事长。

委托诉讼代理人：刘辉，山东仟川律师事务所律师。

原审被告：淄博鲁中房地产开发股份有限公司，住所地淄博，住所地淄博市张店商场西路**>

法定代表人：王鑫，董事长。

委托诉讼代理人：满志岗，男，1968年12月6日出生，汉族，淄博鲁中房地产开发股份有限公司法律顾问,现住张店区。

上诉人山东纵横地质工程有限公司（以下简称纵横公司）因与被上诉人高青县开发建筑安装工程有限责任公司（以下简称高青建筑公司）、原审被告淄博鲁中房地产开发股份有限公司（以下简称鲁中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。纵横公司的委托诉讼代理人孙虎，高青建筑公司的委托诉讼代理人刘辉，鲁中公司的委托诉讼代理人满志岗到庭参加调查。本案现已审理终结。

纵横公司上诉请求：撤销张店区人民法院(2020)鲁0303民初991号民事判决书中：“二、驳回山东纵横地质工程有限公司的其他诉讼请求”，依法改判，改判为由被上诉人高青县开发建筑安装工程有限责任公司支付逾期付款违约金192846元、加倍支付迟延履行期间的债务利息、由被上诉人承担本案全部上诉费用。事实与理由：一、本案合同有效，被上诉人存在违约的事实，根据《合同法》第107条、第114条的规定和双方签订的《基坑支护施工合同》的约定，应当承担向上诉人支付逾期付款违约金的违约责任。《合同法》对违约责任采用的是严格责任的方式，即只要当事人一方违约，不论是否有过错，就应当承担责任。一审判决认定上诉人要求支付违约金的诉讼请求证据不足，属于认定事实错误，明显偏袒被告，庭审中原、被告都提交了合同、结算单、付款凭证等多份证据，充分证实了被上诉人存在逾期付款违约行为。1、合同有效：一审判决认定上诉人与被上诉人高青县开发建筑安装工程有限责任公司“以下简称高青建筑公司”之间签订的工程分包施工合同，为合法有效合同，既然合同有效，法院就应当依据合同约定判令被上诉人承担逾期付款违约责任。2、欠款事实存在、数额确定：被上诉人髙青建筑公司拖欠上诉人78800元工程款的事实经过庭审对账，明确清晰。3、工程欠款早已到清偿期限。根据双方在签订的《基坑支护施工合同》第四条付款方式第2条中约定“待基坑回填时，付清全部工程款，同时扣除剩余工程款的15%作为甲方管理费及税金”，由于涉案工程分2次进行，第一次为2#、3#楼基坑支护工程，工程竣工后双方己于2017年1月25日结算完毕，经庭审对账，尚欠上诉人工程款78800元；第二次为2017年5月开始施工的3#、4#楼北部地下车库基坑工程，工程竣工后，双方于2018年1月18日结清第二次工程款。因此，被上诉人髙青建筑公司在付清第二次工程的全部工程款后，拖延支付第一次工程款78800元至今，已严重违反合同付款的约定。4、违约金约定明确，计算方法明确：根据双方在签订的《基坑支护施工合同》第八条违约责任第3条中约定“甲方不按合同规定拨付工程款，每天按工程总造价的万分之二支付违约金。”2018年1月18日结清第二次工程款以前的违约金上诉人予以免除，被上诉人高清建筑公司应自2018年1月19日开始至2020年4月开庭之日的逾期付款违约金192846元。5、法院认定不支持违约金错误：一审判决在本院认为中，关于“髙青建筑公司存在分期付款的情形、且约定工程结算存在4%的浮动、上诉人已向高青建筑公司支付了15%的管理费。----上诉人只提供了单方证据，没有其他证据予以佐证，要求支付违约金的诉讼请求，证据不足”的认定，一审法院没有厘清本案事实，不顾案件的事实和法律关系，断章取义，颠倒是非，庭审中原、被告各方都提交了合同、结算单、付款凭证等多份证据，充分证实了被上诉人存在逾期付款违约行为，一审法院为什么认定成了原告只提供单方证据?这纯粹是为了故意偏袒被上诉人，免除被上诉人的违约责任所做的铺垫。(1)被上诉人髙高青建筑公司存在分期付款的情形，法院不能理解为上诉人同意免除髙青建筑公司的逾期付款违约责任；(2)关于对工程结算存在4%的浮动的约定，上诉人与髙青建筑公司签订的《基坑支护施工合同》第二条和两个被上诉人之间签订的《鲁中福瑞园2#、3#住宅楼及地下车库工程补充协议》第十条约定的结算标准是一致的，都是在按照2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》等结算标准的基础上，下浮4%为最终核定的结算值，上诉人与髙高青建筑公司的工程结算值也是与2被上诉人之间的结算值相同的，不存在按照两个被上诉人之间的工程结算值再下浮4%的约定，上诉人髙高青建筑公司歪曲事实，一审法院认定该事实错误；(3)本案庭审中和各方提交的证据中，均没有体现上诉人已向高青建筑公司支付了15%的管理费这个事实，而是高青建筑公司在与上诉人结算付款时直接扣除了15%的管理费，一审法院凭空捏造认定案件事实。建筑行业现属于微利行业，利润不过5%，上诉人还要垫资施工，被上诉人又扣留15%的管理费，本身对上诉人就极不公平。6、上诉人无违约情形：上诉人不存在违约行为，假设存在违约行为，根据《合同法》第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，应该由违约方各自承担责任，不应该免除或抵消违约责任。二、一审法院适用法律错误，应判决被上诉人加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院违反2007年2月7日法[2007]19号《最高人民法院关于在民事判决书中增加向当事人告知民事诉讼法第二百三十二条规定内容的通知》的规定，没有在判决书中判决：如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院属于适用法律错误。综上，上诉人认为《合同法》对违约责任采用的是严格责任的方式，本案合同有效，被上诉人存在违约的事实，上诉人起诉主张权利时，只要证明被上诉有违约事实，其负担的举证责任即履行完毕。被上诉人逾期付款的行为，违反法律规定和合同约定，应当承担违约责任。在被上诉人逾期付款违约的情况下，一审法院仍偏袒被上诉人，判决免除其违约责任，实属助纣为虐，严重破坏法律的公平和正义，与最高人民法院的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的承诺背道而驰。一审法院判决认定事实和适用法律均存在错误，上诉人根据法律规定，依法提起上诉，请求上级法院支持上诉人的上诉请求。

高青建筑公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

鲁中公司述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

纵横公司向一审法院起诉请求：1.判令高青县开发建筑安装工程有限责任公司支付工程款173732.11元；2.判令高青县开发建筑安装工程有限责任公司支付2018年1月19日至2019年4月12日逾期付款违约金192846元（以工程造价1298416.57元为基数，按日万分之二计算）；3.判令淄博鲁中房地产开发股份有限公司在欠付高青县开发建筑安装工程有限责任公司工程款366578元范围内，向山东纵横地质工程有限公司承担付款责任；4.本案诉讼费由高青县开发建筑安装工程有限责任公司、淄博鲁中房地产开发股份有限公司承担。

一审法院认定事实：涉案工程由淄博鲁中房地产开发股份有限公司发包给高青县开发建筑安装工程有限责任公司作为总承包方，高青县开发建筑安装工程有限责任公司后又将基坑支护工程专业分包给山东纵横地质工程有限公司。2015年10月12日，山东纵横地质工程有限公司与高青县开发建筑安装工程有限责任公司签订张店区鲁中?福瑞园2#、3#楼及车库基坑支护施工合同，双方以实际工程量进行定额结算。2017年1月25日，经山东纵横地质工程有限公司与高青县开发建筑安装工程有限责任公司对账后确认，高青县开发建筑安装工程有限责任公司欠付山东纵横地质有限公司工程款130000元，高青县开发建筑安装工程有限责任公司分别于2018年2月14日、2019年2月2日支付山东纵横地质有限公司工程款30000元、21200元，高青县开发建筑安装工程有限责任公司尚欠山东纵横地质有限公司工程款78800元。

一审法院认为：高青县开发建筑安装工程有限责任公司与淄博鲁中房地产开发股份有限公司形成的建设工程分包施工合同关系，山东纵横地质有限公司与高青县开发建筑安装工程有限责任公司之间形成的建设工程分包施工合同关系，均合法有效。高青县开发建筑安装工程有限责任公司欠付山东纵横地质有限公司工程款78800元事实清楚，证据确凿，应予支付。因高青县开发建筑安装工程有限责任公司存在向山东纵横地质有限公司分期付款的情形，且约定工程款结算存在4%的浮动，在工程款结算中山东纵横地质有限公司已向高青县开发建筑安装工程有限责任公司支付了15%的管理费。山东纵横地质有限公司为证明该项诉求只提供了单方证据，没有其他证据予以佐证，山东纵横地质有限公司提出要求高青县开发建筑安装工程有限责任公司支付违约金的诉讼请求，证据不足。山东纵横地质有限公司与高青县开发建筑安装工程有限责任公司并未对质保金做出明确约定，所谓质保金的约定仅是高青县开发建筑安装工程有限责任公司与淄博鲁中房地产开发股份有限公司的约定，淄博鲁中房地产开发股份有限公司已将扣除质保金外的工程款全部拨付给高青县开发建筑安装工程有限责任公司。山东纵横地质有限公司要求淄博鲁中房地产开发股份有限公司在欠付高青县开发建筑安装工程有限责任公司工程款366578元范围内，向山东纵横地质工程有限公司承担付款责任的主张证据不足。综上所述，对山东纵横地质有限公司提起的高青县开发建筑安装工程有限责任公司应向其支付工程款在78800元范围内予以支持，超出部分一审法院不予支持。山东纵横地质有限公司提起的高青县开发建筑安装工程有限责任公司应向其支付2018年1月19日至2020年4月12日逾期付款违约金192846元（以工程造价1298416.57元为基数，按日万分之二计算）、淄博鲁中房地产开发股份有限公司在欠付高青县开发建筑安装工程有限责任公司工程款366578元范围内，向山东纵横地质工程有限公司承担付款责任的主张，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、高青县开发建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十日内支付山东纵横地质工程有限公司工程款78800元；二、驳回山东纵横地质工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6799元减半收取计3399.50元，由高青县开发建筑安装工程有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。

本院认为，本案当事人之间的争议焦点为被上诉人高青建筑公司是否应当支付上诉人纵横公司逾期付款违约金192846元。本院认为，高青建筑公司与纵横公司双方在结算和支付工程款的过程中，高青建筑公司存在分期分批向纵横公司支付工程款的情形，且纵横公司均予以接收，应视为双方在履行过程中对付款问题达成了新的合意并实际履行。特别是，2019年2月2日高青建筑公司尚存在支付21200元给纵横公司的事实，该时间在纵横公司诉讼请求要求逾期付款违约金的逾期起算时间之后，故人民法院无法按照纵横公司的诉讼请求计算。并且，工程款的结算存在浮动比例，纵横公司并未举证证明实际履行过程中是如何按照比例浮动计算的。因此本案中，纵横公司主张高青建筑公司存在逾期付款违约行为的证据不足，亦与实际履行情况不符，又未提供证据证明纵横公司因高青建筑公司存在逾期付款行为造成其实际损失，故纵横公司要求高青建筑公司支付逾期付款违约金192846元的诉求没有事实及法律依据。关于纵横公司提出应判决被上诉人加倍支付迟延履行期间的债务利息问题，其主张符合法律规定，一审判决漏写该法律规定，属于裁判文书文字存在瑕疵，本院予以纠正。

综上所述，上诉人山东纵横地质工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费4157元，由上诉人山东纵横地质工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王光龙

审判员　　徐连宏

审判员　　侯　康

二〇二〇年十一月十八日

书记员　　周京京