某某、山东纵横地质工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申10432号

再审申请人（一审被告）：***，男，1963年10月4日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东纵横地质工程有限公司，住所地山东省淄博市张店区。

法定代表人：***，经理。

以上二再审申请人之共同委托诉讼代理人：满志岗，北京市开越律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：淄博财林管业工程有限公司，住所地山东省淄博市临淄区东外环、区市政工程公司料厂东邻。

法定代表人：刁财林，经理。

再审申请人***、山东纵横地质工程有限公司（以下简称纵横公司）因与被申请人淄博财林管业工程有限公司（以下简称财林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2021）鲁07民终2122号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***、纵横公司申请再审称，1.提交如下新证据：证据一，（2017）鲁07民初223号民事判决书，以证明2017年申请人已经起诉山东龙翔园林工程有限公司索要涉案工程欠款，申请人不存在怠于行使诉权的情形。证据二，（2020）鲁民终字2799号民事判决书和（2019）鲁07民初478号民事判决书，上述判决认定申请人与山东龙翔市政工程有限公司（以下简称龙翔市政公司）签订的工程承包合同无效，据此，申请人再次分包与被申请人签订的《顶管工程合同》也应当属于无效合同，违约金不应当支持。该新证据足以推翻本案原判决认定《顶管工程合同》为有效合同。证据三，潍坊滨海经济开发区建设局与山东龙翔园林工程有限公司于2013年5月30日签订的《政府采购建设项目施工合同》，以证明发包单位禁止将涉案工程违法转包、分包，因此，本案合同无效，违约金不应支持。证据四，（2020）最高法民申4265号民事裁定书和（2020）最高法民申292号民事裁定书，以证明在工程款已经结算的情况下，双方签订的以房抵债协议有效，应当继续履行。证据五，（2020）鲁0792财保73号民事裁定书和查封财产清单，以证明被申请人起诉前申请财产保全，查封申请人的银行存款和申请人***名下的涉案房屋，证明以房抵债的房产真实存在。属于***所有，双方签订的以房抵债协议有效，应当继续履行。证据六，商品房买卖合同（预售），以证明以房抵债的房产真实存在，属于申请人***所有。证据七，（2021）鲁0792执568号执行裁定书和执行通知书，以证明原审认定事实和适用法律错误。2.申请人与被申请人签订的《顶管工程合同》违反建筑法等禁止建设工程违法分包的国家强制性规定，应当属于无效合同，原审认定合同有效没有证据支撑；在双方工程款已经完成结算的情况下，双方签订的以房抵债协议有效，应当继续履行，该协议签订后应视为被申请人履行完毕支付房款的义务，双方之间的法律关系由建设工程施工合同转换为以物抵债，至于房产是否转移登记是协议履行的问题，并不能以此否认双方已达成以房抵债的协议的事实，抵债款项应从应付工程款中扣除。原审没有证据判决支持被申请人按照施工合同，要求申请人继续支付工程款，属于对本案法律关系认定错误。根据合同约定，因总包方龙翔市政公司没有向申请人支付过工程款，被申请人要求支付工程款的条件尚未成就，应依法予以驳回。3.双方签订的涉案合同为无效合同，被申请人要求支付逾期付款违约金于法无据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定申请再审。

本院经审查认为，关于申请人与被申请人签订的《顶管工程合同》的效力以及申请人应否承担逾期付款违约金。申请人申请再审期间提交（2019）鲁07民初478号民事判决书和（2019）鲁民终2799号民事判决书等证据以证明申请人不具有相应的市政（污水管道）施工资质，其与案外人龙翔市政公司签订的建设工程施工合同因其不具备施工资质已认定为无效合同，并据此主张本案所涉合同亦应当认定为无效合同，违约条款的约定无效。再审期间，应查明申请人是否具备相应的市政（污水管道）施工资质，以确定涉案《顶管工程合同》的效力及申请人应否承担逾期付款违约金。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令山东省潍坊市中级人民法院再审本案。

二、再审期间中止原判决的执行。

审判长　　马慧芹

审判员　　李　霞

审判员　　李金明

二〇二一年十二月十日

书记员　　王凤娇