惠州市华跃实业有限公司与某某、龙川县经济开发总公司、广东龙飞建筑集团有限公司建筑工程合同纠纷一审民事判决书

广东省龙川县人民法院

民事判决书

（2015）河龙法民一初字第138号

原告惠州市华跃实业有限公司。

委托代理人***，广东伟伦律师事务所律师。

委托代理人***，广东伟伦律师事务所律师。

被告梅银旺，男，住广东省深圳市南山区。

委托代理人***，国信信扬（河源）律师事务所律师。

委托代理人周全，男，住湖北省浠水县。

第三人龙川县经济开发总公司。

委托代理人***，该公司副总经理。

第三人广东龙飞建筑集团有限公司。

委托代理人***，广东唐龙律师事务所律师。

委托代理人***，广东唐龙律师事务所律师。

原告惠州市华跃实业有限公司诉被告梅银旺、第三人龙川县经济开发总公司、广东龙飞建筑集团有限公司建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告委托代理人***、***，被告委托代理人***、周全，第三人龙川县经济开发总公司（以下简称经济开发公司）委托代理人***、第三人广东龙飞建筑集团有限公司（以下简称龙飞公司）委托代理人***到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

原告诉称，原告与被告***签订了《河源市龙川县龙腾花园工程补充协议》，约定由被告作为实际施工人承包原告开发的龙腾花园工程。其中协议第15.1条约定：“乙方（被告）垫资没有按照本合同垫资约定完成，因乙方资金出了问题，甲方（原告）不付乙方垫资任何工程款，乙方自动退场，承担自己垫资的一切费用。乙方无正当理由的工期拖延，每延期10天，由乙方付给甲方罚金伍仟元。若由乙方原因造成工期延误超过60天，视为乙方违约，甲方有权将未完工程量从本合同中分割，交由第三方完成，由此发生的第三方费用在乙方合同价款中支付，乙方必须无条件服从，并赔偿由此造成的甲方损失。”上述协议签订后，因被告多次拖欠工人工资，导致工人聚集售楼部及向龙川县信访局上访讨要工资，致使工程全面停工。原告根据合同第15.1及20.2条的约定，于2014年3月2日与被告解除了《河源市龙川县龙腾花园工程补充协议》。工程结算总价为96580452.49元，截止2014年6月22日前，原告累计向被告支付工程款共计9771.92万元，超额支付的工程款为1138747.51元，被告应当予以返还。因被告延误工期，导致原告逾期交楼，原告因此向350户业主支付1662500元赔偿金（以免收34个月的物业管理费形式支付，按350户，110平方米／户，1.27元／平方米计算），被告应当予以赔偿。被告因拖欠工人工资导致工程长期停工，已构成根本违约，根据双方签订的合同的约定，被告应向原告支付工程延期的违约金174万元（1-6a栋各单体均按延期1年计算，违约金为126万元；7-10栋各单体均按延期8个月计算，违约金为48万元）。为维护原告自身的合法权益，请求法院依法判决：1、被告向原告返还超额支付的工程款1138747.51元；2、被告向原告支付工期延误违约金1740000元；3、被告支付原告因延误工期致使原告逾期交楼产生的损失1662500元。本案诉讼费由被告承担。

被告辩称，一、原告主张已经超额支付工程款与事实不符，截止至2015年2月9日，原告仍拖欠被告工程款6195516元。二、涉案工程不存在延误之情形。因原告未按合同约定支付工程形象进度款导致被告先履行抗辩权，以及原告提供的图纸存在不准确、疏漏、甚至相互冲突，并在施工过程中进行临时变更，对装饰材料的品牌、制作、安装也反复变更，工程量增加，加上地质等原因导致工期顺延。以上事实被告均提供相应证据予以证实。三、工期顺延是原告之各种原因导致，如有逾期交楼产生的损失应由原告承担，且原告未能举证证明存在逾期交楼并赔偿了损失。

第三人经济开发公司述称，与本公司合作的是原告。对原、被告之间的合作关系不清楚。

第三人龙飞公司述称，1、涉案的工程是本第三人中标的，虽与发包方经济开发公司签订了《建筑施工承包合同》，但双方并未就具体的权利义务达成协议。本第三人与经济开发公司就具体的权利义务达不成协议，致本第三人对涉案工程一直未进场、未组织施工。之后经济开发公司征得本第三人同意将涉案工程发包给原告承建。对原告有无发包给他人承建本第三人并不清楚。2、本第三人对涉案工程未参与，对原、被告之间的纠纷并不清楚。本第三人与本案的原、被告没有任何法律上的关系，本案的任何法律责任均与本第三人无关。

经审理查明，2007年7月3日，第三人经济开发公司（甲方）与原告（乙方）签订《龙腾花园投资合同》，就龙腾花园开发项目约定由第三人经济开发公司提供规划（虚建）面积49267平方米的土地，原告负责投资开发建成项目。合同同时还约定了其他相关事项。2012年7月20日第三人经济开发公司出具《委托书》一份，该委托书载明：“惠州华跃实业有限公司***总经理：龙川县经济开发总公司经研究决定，将龙川县龙腾花园项目首期建筑面积约十万平方米的开发施工承建等一切相关事宜授权给惠州华跃实业有限公司龙川分公司***全权代理。”2012年12月25日，第三人龙飞公司通过中标形式取得了建设单位为第三人经济开发公司、中标工程为龙川县龙腾花园商住小区一期建设工程的房屋建筑工程施工总承包。2012年12月26日，第三人经济开发公司、龙飞公司分别以发包方、承包方的身份签订《建筑施工承包合同》，约定涉案工程由龙飞公司以包工包料形式承建。合同还约定了其他相关事项。之后，涉案工程以龙飞公司为承建单位取得建筑工程施工许可证。

涉案工程从2011年10月至2014年7月31日由被告承建，龙飞公司未参与实际施工。原、被告并分别作为甲方、乙方签订《河源市龙川县龙腾花园工程补充协议》一份，约定被告以包工包料形式承包涉案工程（一期、二期），工程总工期为三年、单栋工期暂定12个月（具体开工日期以原告或监理方下达的开工令为准）。该协议同时还约定了合同价款构成及结算方式等其他相关事项。2014年4月10日，经委托龙川县建设工程造价管理站对龙腾花园商住小区1～10栋（争执3月25号桩）进行估价，评定工程项目总价为97719292.01元。2014年6月3日，龙川县住房和城乡规划建设局组织并主持原、被告进行调解。2014年7月31日，原告为甲方、被告为乙方签订《龙腾华府工程中途结算协议》，就涉案工程中途结算和施工现场中途交接事项达成一致意见：“一、在工程总价未确定之前，甲方暂付1200万元给乙方发放工人工资，并汇入人社局指定账户，由劳动局监督发放，我方积极做工人工作，并于24小时内退出施工现场，乙方同意甲方自己组织施工队进行施工，余款由甲、乙双方另协商解决。二……三、造价站自今日起120天内将所有账目全部结算出来，在结算过程中，甲方应指派原施工管理工程师等现场管理人员，本着实事求是的原则，积极配合造价站的工作，尽快确定乙方已施工的工程造价。甲方在工程造价确定后一周内付清乙方尾欠款，并承担月利率25‰的利息（计算时间按停工日期2014年2月20日起至付款日期）。四……”原告法定代表人在该协议的甲方处签名，并加盖原告印章，周全、***（被告于2014年3月20日就涉案工程施工合同所有条款事项委托周全、***全权处理一事向原告出具委托书）在乙方处签名。2015年2月9日，原告为甲方，周全（被告委托代理人）为乙方代表，双方签订了《龙腾花园项目总结算协议》，该协议载明：“一、经龙川县住建局协调，由甲方委托龙川造价站，乙方委托惠州国晨造价咨询公司，双方从2014年7月31日开始核对最终造价，到2014年12月份已核对完毕，核对后总造价为：*************伍拾叁元整（102466853元），现甲乙双方确认此造价为最终有效造价。二、按照住建局和甲乙双方的三方协议，结算出最终甲方还欠乙方工程款***拾玖万伍仟伍佰叁拾陆元整（除***私人借款以外），对此欠款，甲乙双方无异议（详细结算见附件一、附件二）。三……七、经双方协商达成，甲方承诺：对龙腾花园项目的质量，安全、拖延工期、停工造成的影响和龙腾花园项目相关的直接和间接的一切损失，甲方再不追究乙方的任何责任。乙方承诺对《河源市龙川县龙腾花园工程补充协议》中的第八条工程承包带资条件及工程进度款的支付，乙方不再追究甲方任何责任。（注，乙方承诺：在施工过程中，因甲方原因未能及时支付工程款，应算利息部分不再计息）。乙方除此协议约定的内容以外，乙方永不追究甲方任何责任。”原告法定代表人***在甲方代表处签名，加盖惠州市华跃实业有限公司龙川分公司印章，周全（被告承建涉案工程的委托代理人）在乙方代表处签名。2015年2月12日，原告以超额支付工程款、被告承建中存在延误工期为由向本院提起诉讼，请求被告返还超额支付的工程款1138747.51元并支付因延误工期的违约金1740000元、因延误工期造成的损失1662500元。

另查明，原告与惠州市华跃实业有限公司龙川分公司的法定代表人均为***。涉案工程承建过程中的工程联系回复单、工程变更通知、工程联系函、工程做法确认单等，均以惠州市华跃实业有限公司龙川分公司为建设单位，该公司并加盖公章。诉讼过程中，原告亦明确表示对惠州市华跃实业有限公司龙川分公司在涉案工程中所实施的行为及法律后果予以认可。

以上事实有营业执照、河源市龙川县龙腾花园工程补充协议、会议纪要、龙腾华府工程中途结算协议、工程结算报告、付款明细表、调解意见书、通知、收据、商品房买卖合同、协议书、委托书、龙腾花园项目总结算协议、龙腾花园付款及计息、利息计算表、结算总价表、付款明细表、钢筋隐蔽记录、浇筑令、施工日志、统计表、工程联系回复单、工程变更通知、工程联系函、工程做法确认单、中标通知书、建筑施工承包合同、施工许可证、原、被告、第三人的陈述及本案开庭笔录等予以证实。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，第三人龙飞公司虽有建筑施工企业资质，并以中标形式取得了涉案工程的承建资格，据此办理了建设工程施工许可证，但未参与实际施工。被告梅银旺作为自然人，不具备承包建筑工程的资质，但其实际承建了涉案工程。原、被告签订的《河源市龙川县龙腾花园工程补充协议》违反了上述法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。

虽然原、被告签订的《河源市龙川县龙腾花园工程补充协议》无效，但经协商一致，双方就中途结算及中途交接签订了《龙腾华府工程中途结算协议》，原告接收并已实际使用被告所承建工程，应向被告支付相应的折价补偿。原告对惠州市华跃实业有限公司龙川分公司在涉案工程中实施的行为及法律后果均予以认可，周全为被告承建涉案工程的委托代理人，故2015年2月9日签订的《龙腾花园项目总结算协议》是原、被告的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，对双方均具有约束力。在该协议中双方确认被告承建涉案工程的总造价为102466853元、原告仍欠被告工程款6395536元；原告不再追究被告因拖延工期、停工造成的影响和龙腾花园项目相关的直接和间接的一切损失；被告亦不追究原告因未能及时支付工程款的相关责任。原告未提供证据证实其向被告超额支付了工程款，其请求被告返还超额支付的工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。双方经协商约定对延误工期造成的影响及损失、未及时支付工程款产生的相关责任互不追究对方责任，原告主张延误工期违约金及因延误工期造成的损失，理据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

驳回原告惠州市华跃实业有限公司的诉讼请求。

案件受理费43130元，由原告惠州市华跃实业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于广东省河源市中级人民法院。

审判长***

审判员原智朋

审判员*菊花

二〇一五年十月二十七日

书记员***