某某与杭州合宇建设有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省安吉县人民法院 民事判决书 （2018）浙0523民初5229号 原告：***，男，1965年6月29日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：***，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。 被告：杭州合宇建设有限公司，住所地浙江省杭州市下城区岳帅桥10号1幢512室，统一社会信用代码91330103586539950G。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江浦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江浦源律师事务所律师。 被告：***，男，1956年11月3日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 原告***与被告杭州合宇建设有限公司（以下简称合宇公司）、***承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告合宇公司的法定代表人***的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告***经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.合宇公司、***立即支付***油漆工程款73500元，并赔偿***延期支付工程款的利息损失，利息损失按年利率6%从起诉之日起计算，直至工程款付清之日止；2.合宇公司、***承担本案的诉讼费、财产保全费、诉讼财产保全保险费等费用。事实与理由：合宇公司于2016年10月6日与安吉县报福镇人民政府签订《安吉县报福镇敬老院改扩建工程施工合同》后，将该工程转包给***，由***具体负责该工程的施工建设（具体工程包括老房子翻新、新房子建造）。然后***又将油漆工程分包给***，有安吉县报福镇镇政府与合宇公司签订的《施工合同》、竣工验收证书、报福镇敬老院的证明为证，故***应付原告油漆工程款73500元。虽经***屡次催讨，但***至今分文未付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》笫二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故***所欠***的73500元工程款，理应由***和合宇公司共同承担。此外，合宇公司、***还应赔偿原告延期支付工程款的利息损失，利息损失按年利率6%从起诉之日起计算，直至工程款付清之日止。 被告合宇公司辩称，本公司对其与安吉县报福镇人民政府签订了建设工程施工合同不持疑义，但***诉称将工程转包给***不符合事实，本公司是将部分的劳务分包给了***。对于***诉称的***将部分工程交由***承揽这个事实。本公司并不清楚。本公司并不认识***，也没有与***之间形成合同关系。根据合同相对性的原则，***是和***之间发生关系，其应向***主张权利，向本公司主张权利，缺乏事实和法律依据，请求法庭驳回***对本公司的诉讼请求。 被告***未答辩。 原告***围绕诉讼请求，依法提交了证据施工合同、竣工验收证书、安吉县报福镇敬老院出具的证明、成交通知书、竣工验收延期情况说明、销货清单、***与***的通话录音及内容摘录、***手机的通话记录、六个油漆工出具的证明、诉讼保全保险费发票。合宇公司围绕答辩意见，依法提交了领款凭证、结账清单、支付清单及工程款支付情况说明。合宇公司质证对证据施工合同、竣工验收证书、成交通知书、竣工验收延期情况说明、诉讼保全保险费发票真实性无异议，***质证对领款凭证、结账清单、支付清单及工程款支付情况说明真实性无异议，本院予以确认在卷佐证。 被告***未到庭，视为放弃举证、质证的权利。 对原、被告双方有争议的证据，本院认定如下： 1.安吉县报福镇敬老院出具的证明，***欲证明敬老院改扩建工程由合宇公司转包给***，然后***又将新、老房子的全部油漆工程，分包给***的事实，油漆工程的具体包括就是新老房子的外墙和内墙，批大白刷石桥、涂料、油漆、老房子、房门贴角线、油漆房、顶瓦片等。合宇公司质证对其真实性不予认可，发包方为报福镇人民政府。案涉工程的内容是安吉县报福镇敬老院改扩建工程，该工程的最终实际使用人是安吉县报福镇敬老院，其对施工情况应是清楚，故本院对该证据予以认定。 2.销货清单，***欲证明为完成案涉工程的油漆工程，购买了23458元的材料。合宇公司质证对其真实性、关联性不予认可。销货清单单方面制作，也没有具体的供货单位，本院对该证据不予认定。 3.***手机通话记录、***与***的通话录音和录音摘要，***欲证明2018年11月6日，***与***进行了通话，***向***催讨油漆工程款，***承认其欠工程款。合宇公司质证对其证明对象有异议。***未到庭，本院无法核实录音中与***对话的人是否***本人，通话的电话号码136××××7028经核实也非登记在***名下，故本院对该组证据不予认定。 4.证明，***欲证明本人承揽了案涉工程油漆工程。证明中签字的6人中有3人已出庭作证，本院对该证据不予认定。 5.证人张某、***、***的证言，三人都陈述其被***叫去案涉工程中做油漆工，约定工资为每天300元，听说油漆工程是***从***中承揽过来的，三人曾陪***去找***催讨工程款。结合报福镇敬老院的证明，本院对案涉工程油漆工程是***从***处承包来的事实予以认定。 本院经审理查明事实如下：2016年10月8日，安吉县报福镇政府与合宇公司签订《施工合同》，由合宇公司对安吉县报福镇敬老院改扩建工程进行施工。合同签订后，***实际对安吉县报福镇敬老院改扩建工程进行了施工。施工过程中，***将其中的油漆工程分包给***进行施工。双方未签订协议。油漆工程结束后，***与***未进行结算。嗣后，***多次向***催讨工程款，***至今未支付，故纠纷成诉。 经***申请，本院委托浙江龙宁工程管理有限公司进行工程造价鉴定，浙江龙宁工程管理有限公司以没有书面的油漆工程分包合同，无法合理的确定各分项工程量的单价和合同约定的工作内容为由，退回鉴定。之后，本院委托舟山正大工程咨询有限公司长兴分公司进行工程造价鉴定，舟山正大工程咨询有限公司以***提交的鉴定资料中未明确双方计价依据及计价标准为由，退回鉴定。 本院认为，***与***对案涉工程的油漆工程款未进行结算。经***申请后，鉴定机构也无法对***的油漆工程进行造价鉴定。因此，本院无法确定***、合宇公司应付***工程款金额。***提交的证据不足以证明油漆工程工程款金额，本院对***的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 本案受理费1640元，财产保全费700元，公告费650元（由原告***直接缴纳至浙江法制报社），合计诉讼费2990元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年十一月十九日 书记员***