济宁市泰和建筑工程有限责任公司
某某、山东大道网络工程有限公司等与某某、山东大道网络工程有限公司等所有权纠纷申请再审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
***、山东大道网络工程有限公司等与***、山东大道网络工程有限公司等所有权纠纷申请再审民事裁定书
发布日期: 2016-01-29
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2340号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***。
委托代理人：梁东胜。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东大道网络工程有限公司。
法定代表人：王瑞长，董事长。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：济宁市济海信息技术服务有限公司。
法定代表人：王瑞明，执行董事。
一审被告：济宁市泰和建筑工程有限责任公司。
法定代表人：王为和，经理。
***为与山东大道网络工程有限公司（以下简称大道公司）、济宁市济海信息技术服务有限公司（以下简称济海公司）、一审被告济宁市泰和建筑工程有限责任公司（以下简称泰和公司）财产所有权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2007）济民一初字第1号民事判决和山东省高级人民法院（2008）鲁民一终字第193号民事判决，以本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项关于“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”规定应当再审的情形为由，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查完毕。
***申请再审称：其参照合同约定的结算条款销售大道公司房屋抵作工程款不构成侵权。理由为：（一）***与工程承包方泰和公司的项目经理高玉来在2003年11月22日已解除转包合同，***在2004年的卖房行为不应受2005年1月22日大道公司、泰和公司解除合同中约定的收回房屋条款的约束。（二）济宁市华龙建筑有限公司（以下简称华龙公司，***为该公司项目经理）在2013年11月28日承建的大道公司科技研发楼施工合同的补充协议中也约定了以房抵款。华龙公司承建的大道公司的1号楼（已实际履行）的补充合同也约定了以房抵款，该补充合同虽已遗失，但科技研发楼的补充合同约定的以房抵款的内容，足以证实***可以销售房屋。（三）2005年4月30日，大道公司与吉林省建筑工程有限责任公司北方分公司（以下简称北方分公司）签订的《补充合同》中亦有关于以房屋抵付工程款，以及付款时首先扣留原承建人售房款的约定。该条款是大道公司对实际施工人***在华龙公司施工期间卖房行为的追认。该《补充合同》虽已被2005年10月25日的双方所签补充协议废止，但并不影响其中结算条款的效力。（四）另案山东省济宁市中级人民法院（2007）济民一初字第38号和山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第8号民事判决，认定山东正源和信工程造价咨询有限公司出具的鲁正信工监字（2013）第002号《工程造价鉴定报告》的基础是本案一、二审判决，故该报告依法不能成立。大道公司除支付56.7万余元，余款220万元未支付，***出售房屋未超出以房抵款总价格。请求撤销一、二审判决并再审本案。
被申请人大道公司未提交答辩意见。
被申请人济海公司未提交答辩意见。
一审被告泰和公司未提交陈述意见。
本院审查认为：本案的焦点是***是否有权销售大道公司的房屋以抵付其实际施工款。2003年大道公司和济海公司分别作为甲方将涉案电子创业园内的1—9号楼发包给乙方泰和公司时，在《建设工程承包合同》的补充合同关于“投资抵款”一项约定：“在用现金付款或房权抵款甲方有优先选择权，乙方不得提出异议”，并在“其他制约条款”中约定：“在工程主体未全部封顶前，乙方不得宣传出售、转让”。此后，泰和公司的项目经理高玉来将其所承包的1、2、3号楼转包给***施工，并与***在转包合同关于“工程付款方式”中约定：高玉来以涉案有关房屋作价作为工程款拨款方式，按形象进度拨付给***相应的套房。该转包的权益超过总包合同的权益，将付款方式限定为以房抵款，违反了泰和公司与大道公司、济海公司《建设工程承包合同》、补充合同中关于大道公司对工程款的支付方式有选择权的约定。且***没有证据证明大道公司优先选择了以房抵款。而大道公司、济海公司与泰和公司所签《建设工程承包合同》、补充合同已在2005年1月22日由各方协议解除，并明确“泰和公司（乙方）应将售出的房屋全部收回，并妥善处理善后事宜，本园区所有房屋不经甲方法人同意，任何人无权销售或冲抵建设材料款”。故***销售大道公司房屋缺乏合同依据。申请再审中，***提出，其与高玉来的转包合同在2013年11月22日已经解除，并提供了该份《建筑工程解除协议》（复印件）作为新证据。虽然，该份“新证据”在本案一、二审中没有出现，但***以此主张其在2004年的卖房行为，已不受大道公司与泰和公司2005年签订的解除协议约束的理由依据不足，且与***在本案一、二审中抗辩的销售房屋系依据与高玉来的转包合同的理由相互矛盾。
2005年4月15日，***作为北方分公司的项目经理，又参与了北方分公司承建的大道公司涉案创业园内的1、2、3号楼的工作，但大道公司与北方分公司在当年底所签的补充合同中业已明确，工程款的付款方式改为拨款，废除了此前约定的“在发包方资金不到位的情况下，双方同意以部分房屋抵付工程款”的内容。该协议***亦签字确认。因此，***以实际施工人的身份，主张按照已被废止的结算条款，即以房屋抵付工程款不构成侵权的理由，缺乏充分的证据支持。
***称其作为项目经理，还参与了2003年11月28日大道公司与华龙公司所签《建设工程施工合同》的实际施工工作，并以该合同为依据主张售房合法。但大道公司与华龙公司在当年12月2日所签《补充合同》中亦约定，“在用现金付款或房产抵款的方式上，甲方（大道公司）有优先选择权，乙方（华龙公司）不得提出异议”。华龙公司在将上述工程转包给***的合同中虽然约定，“该工程为乙方垫资建设，以房抵款”，与前述情况相同，该转包的权益超过总包合同的权益，将付款方式限定为以房抵款，违反华龙公司、大道公司合同的约定，即工程款支付方式大道公司有优先选择权的约定。且***没有证据证明大道公司优先选择了以房抵款。上述合同已经二审法院质证。本案再审申请中，***以另案山东省济宁市中级人民法院（2007）济民一初字第38号、山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第8号民事判决中的《检测报告》为依据，以上述大道公司与华龙公司的合同已生效并履行为由，主张其没有侵权的依据亦不充分。二审判决关于“大道公司与华龙公司签订的合同无论履行与否，双方在该合同中对现金付款或房产抵款上大道公司有优先选择权的约定对双方均有约束力。华龙公司与***签订的转包合同对房产抵款的约定同样不能对抗大道公司”的认定并无不妥。
***申请再审时向本院提交的“新证据”，均不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的“足以推翻原判决、裁定的”新证据。虽然***除参与泰和公司转包的大道公司的涉案工程外，还参与了北方分公司、华龙公司承建的大道公司的工程，但***没有相关工程的施工资质，仅为实际施工人。在此情况下，***没有与大道公司磋商、取得授权，采用了与大道公司公章不符的印章，对外代表大道公司与购房者签订房屋买卖合同、销售房屋的行为没有合法依据，其行为构成侵权。一、二审法院判决***立即停止侵权，实体处理正确。
综上，***的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项之规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款及本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回***的再审申请。
审判长 何 抒
审判员 贺 禔
审判员 张能宝
二〇一五年十月二十一日
书记员 刘园园
