***、宜昌领兴建筑工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云03民终494号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年5月22日出生，中专文化，居民，沾益县人，住云南省曲靖市沾益县。

委托代理人:田顺秋，女，汉族，l982年12月25日生，中专文化，农民，宣威市人，原住址同上，现住宣威市。系原告***之妻，特别授权代理。

委托代理人:沈峻锋，云南培生律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：宜昌领兴建筑工程有限公司。

组织机构代码：68561573-6。

住所：湖北兴山县古夫镇麦仓村。

法定代表人:周能清，董事长。

委托代理人:邱杰，男，l970年2月2日生，汉族，湖北省荆州市人，住湖北省荆州市沙市区，系宜昌领兴建筑工程有限公司宣威项目部负责人，特别授权代理。

委托代理人:曹爱国，湖北瑞德律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：湖北兴发化工集团股份有限公司。

组织机构代码：27175061-2。

住所：湖北兴山县古夫镇高阳大道**号。

法定代表人:李国璋，董事长。

委托代理人:胡秀丽，女，1988年10月22日生，汉族，湖北省通城县人，住湖北省通城县，系湖北兴发化工集团股份有限公司员工，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南宣威磷电有限责任公司。

统一社会信用代码：9153038175358571X9。

住所：云南省宣威市羊场镇工业园区。

法定代表人:李兴，董事长。

上诉人***、宜昌领兴建筑工程有限公司（以下简称宜昌领兴公司）因与被上诉人湖北兴发化工集团股份有限公司（以下简称湖北兴发公司）、云南宣威磷电有限责任公司（以下简称宣威磷电公司）健康权纠纷一案，不服宣威市人民法院(2016)云0381民初l82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、依法撤销云南省宣威市人民法院作出的(2016)云0381民初l82号民事判决书，依法将本案改判。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审应依法判令三被告连带赔偿原告各类损失。1、上诉人与宜昌领兴公司已经形成劳务关系；2、上诉人在从事雇佣活动期间，宣威磷电公司给上诉人颁发了临时上岗证，直接证明了上诉人是在宣威磷电公司经营场所范围内从事雇佣活动，但在该经营场所范围内宣威磷电公司并未在上诉人摔倒的地方设置警示牌，宣威磷电公司并未尽到安全保障义务。宣威磷电公司应当承担上诉人受害的赔偿责任。3、在合同中明确湖北兴发公司与宜昌领兴公司承担同等责任，该责任范围应当涵盖了该工程中的全部安全责任。二、一审判决上诉人自己承担百分之二十的责任没有法律依据；上诉人在从事宜昌领兴公司项目工地范围内的劳务活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。所以被上诉人宜昌领兴公司应当承担原告受害的赔偿责任，并且该责任属于无过错责任，上诉人不是有意制造事故的发生，也并不属于不遵守被上诉人管理规定造成自身损害，故上诉人因事故对自身的损害不应当承担任何赔偿责任。三、一审法院对上诉人的后期护理费计算错误：上诉人认为一审法院在对上诉人后期护理费的计算中，计算标准和赔付比例无误，但上诉人认为在对该笔费用计算时适用年限有误，上诉人因残疾不能恢复生活自理能力，应根据上诉人的年龄确定后期护理期限，一审法院对护理期限认定为五年，上诉人认为被上诉人作为企业，其存在具有不确定性，无法保证上诉人在对五年以后产生的后期护理费另案起诉时权利得到保障，故，后期护理期限应计算为十五年为宜。

宜昌领兴公司的上诉请求：1、依法撤销云南省宣威市人民法院作出的(2016)云0381民初l82号民事判决书判决内容第一项，改判宜昌领兴公司不承担赔偿责任，并驳回***的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

事实与理由：一审判决认定上诉人承担赔偿责任的主要依据是根据昆明法医院司法鉴定中心作出的昆明法医院司法鉴定中心(2016)LC鉴字第0739号法医临床鉴定意见书中鉴定意见第一项：被鉴定人***头部受伤的伤残与2015年3月15日外伤有直接因果关系，而作出赔偿项目中护理依赖程度是根据鉴定第三项：被鉴定人***此次损伤护理依赖程度评定为大部分护理依赖。而鉴定人出庭接受了原被告双方的质询时陈述，认定***的头部损伤与2015年3月l6日外伤有直接因果关系，仅是听***陈述的情况，并无其他依据；认定护理依赖程度也是仅凭鉴定人的观察；鉴定时也只有一个鉴定人在场。根据鉴定人出庭接受质询的情况，可以认定，本鉴定程序违法，鉴定结论无事实的法律依据，一审法院不能以此鉴定意见作为本案认定事实的依据。

一审判决认定被上诉人***在作业期间未尽到安全保护义务致使受伤，应适当减轻上诉人的赔偿责任。***摔倒不是在工作期间，上诉人提供了必要的劳动保护，上诉人只能承担管理不当的责任，最多只能承担10%至30%的责任。***在受伤后12天才住院治疗，不能证明头部的伤就是2015年3月16日在工地上受伤的，要求上诉人承担赔偿责任无事实和法律依据。一审法院认定的赔偿数额过高，被扶养人生活费总额超过上一年度城镇居民人均消费性支额，精神抚慰金也过高。

湖北兴发公司答辩称：一、被答辩人***并未与答辩人建立任何关系，其所从事一切的活动与后果与答辩人无关。答辩人基于江苏澄星磷化工股份有限公司有技术服务许可合作关系，推选具备工程实施经验的宜昌领兴建筑工程有限公司为云南宣威磷电有限责任公司的环保工程改造项目的实施方。被答辩人与宜昌领兴公司存在劳务关系而参与上述工程项目的施工，被答辩人与答辩人没有任何合作关系。二、答辩人仅负责江苏澄星磷化工技术许可服务层面的责任，被答辩人的受害责任及其他约定均不属于答辩人应负的责任范畴。合同约定由答辩人对项目现场安装工程实行技术指导。一审判决答辩人不承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。

被上诉人宣威磷电公司未进行二审答辩。

***向一审法院提出的诉讼请求：要求三被告共同赔偿误工费为24800元，被抚养人生活费为292873.75元，伤残鉴定费为l940元，残疾赔偿金为381892元，未支付工资3000元，总计赔偿l518723.25元。

一审法院认定事实：原告***与被告宜昌领兴建筑工程公司存在劳务合同关系，2015年3月5日，原告到被告宜昌领兴公司承建的宣威磷电公司位于宣威市环保工程改造项目工地工作，被告宣威磷电公司给原告发了临时上岗证。2015年3月16日，原告***在作业期间摔倒，3月28日，原告被送到曲靖市第一人民医院住院治疗101天。原告之伤经曲靖市明鉴司法鉴定中心鉴定为二级伤残，后期治疗费4000元，护理依赖程度为二级。审理中，被告宜昌领兴公司申请对原告***的受伤致残与在工地上摔伤是否具有因果关系以及伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定，并由被告宜昌领兴公司选定昆明法医院司法鉴定中心对宜昌领兴公司申请事项进行重新鉴定。2016年3月25日，原告之伤经昆明法医院司法鉴定中心重新鉴定为：l、被鉴定人***“头部受伤与伤残”与2015年3月16日外伤有直接因果关系；2、被鉴定人***此次损伤致残程度构成四级伤残；3、被鉴定人***此次损伤护理依赖程度评定为大部分护理依赖。被告宜昌领兴公司支付了原告***73500元。2016年1月4日，原告***向本院提起诉讼，请求法院判决三被告赔偿其各项损失共计1542760.8元，并承担本案诉讼费。审理中，原告变更诉讼请求为要求三被告共同赔偿各项损失人民币l518723.25元。庭审中，双方意见分歧较大，调解未能达成协议。

另查明，原告与其妻田顺秋于2008年1月11日生育长子吴亮，于2014年7月10日生育次子吴丰。吴兴品(原告之父)出生于1944年10月8日，与周丽梅(原告之母，已故)于1977年5月22日生育长子***，于l979年2月20曰生育次子吴仕超，于l973年12月19日生育长女吴美荣，于l976年2月9日生育次女吴美仙。

一审法院认为，原告***与被告宜昌领兴公司存在劳务关系，原告***在为被告宜昌领兴公司提供劳务时受伤致残。经鉴定，原告受伤致残与在工地上摔伤具有因果关系，故被告宜昌领兴公司应承担赔偿责任。原告***要求湖北兴发公司、宣威磷电公司连带赔偿，因被告湖北兴发公司与宜昌领兴公司签订技术许可服务合同，湖北兴发公司只在技术服务范围内承担责任；云南宣威磷电有限责任公司与宜昌领兴公司签订施工承包合同，合同约定在施工期间发生的一切安全事故均由承包方宜昌领兴公司承担，宜昌领兴公司是有资质的承包方，故湖北兴发公司、宣威磷电公司对原告***的损伤不承担责任。原告***在作业期间未尽到安全保护义务致使受伤，应适当减轻被告宜昌领兴公司的赔偿责任。原告主张的营养费，无相关证据证实，本院不予支持。原告要求支付工资3000元的主张，不是本案审理范围。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》，本院对原告的损失赔偿数额依法确认为：1、医疗费42267.5元，双方认可原告治疗费用；2、住院伙食补助费l0100元(100元／天×l01天)，云南省差旅费标准×住院天数；3、误工费21899.64元(124天×l76.61元／天)，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天，原告未提供证据证明其收入状况，按城镇居民人均收入176.61元／天计算；4、护理费9471.78元(93.78元／天×l01天)，本院确定为1人护理，按2015年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资34229元计算；5、残疾赔偿金369222元(26373元／年×20年×0.7)，(2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入26373元)×20年×70％(伤残等级)=369222元;6、后期治疗费4000元，依据双方认可的鉴定意见。7、鉴定费l940元，依据原告提供的鉴定费票据确定。8、交通费300元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，依据原告的实际情况本院酌情确定为300元；9、后期护理费l70400元(3550元×l2月×5年×80％)，《人身损害护理依赖程度评定》规定了护理依赖赔付比分为以下三等：a完全护理依赖l00％；b大部分护理依赖80％；c部分护理依赖50％；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。原告护理依赖程度为大部分护理，护理期限确定为5年，以后产生的后期护理费可另案起诉，标准按照2014年度社会平均工资计算；10、被扶养人生活费269543.75元(17675元×l0年÷2+17675×16年÷2+17675×9年÷4)，被抚养人生活费吴亮10年×l7675元(2016年城镇居民人均年生活消费性支出)÷2人(抚养人)=88375元，吴丰l6年×l7675元÷2人=141400元，被赡养人生活费吴兴品9年×l7675元÷4人=39768.75元；11、精神损害抚慰金l5000元，原告受伤致四级伤残，客观上遭受身体痛苦并造成严重精神损害，应酌情支持赔偿精神抚慰金15000元。上述损失合计人民币914144.67元，该损失由被告宜昌领兴公司承担80％的责任，其余损失由原告***自行承担，被告已支付的73500元作相应扣减。据此，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十七条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十五条之规定，判决：一、由被告宜昌领兴建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后15日内赔偿原告***医疗、残疾赔偿金等费用人民币657815.74元。二、被告湖北兴发化工集团股份有限公司、云南宣威磷电有限责任公司不承担赔偿责任。案件受理费人民币l00元，予以免交。

二审中，本案当事人各方均未向本院提交新证据。

经审理，一审法院所认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，***与宜昌领兴公司存在劳务关系，***在为宜昌领兴公司提供劳务时受伤致残。经鉴定，原告受伤致残与在工地上摔伤具有因果关系，宜昌领兴公司理应承担赔偿责任。***要求湖北兴发公司、宣威磷电公司连带赔偿，因湖北兴发公司与宜昌领兴公司签订技术许可服务合同，湖北兴发公司只在技术服务范围内承担责任；云南宣威磷电有限责任公司与宜昌领兴公司签订施工承包合同，合同约定在施工期间发生的一切安全事故均由承包方宜昌领兴公司承担，宜昌领兴公司是有资质的承包方，故湖北兴发公司、宣威磷电公司对原告***的损伤不承担责任。原告***在作业期间未尽到安全保护义务致使受伤，应适当减轻被告宜昌领兴公司的赔偿责任。一审法院对***的各项损失依法进行了认定，本院予以确认。

关于本案的责任主体问题。一审法院依法作出了客观认定。***认为湖北兴发公司、宣威磷电公司均应承担赔偿责任的上诉理由无事实依据也无法律依据，其上诉理由不能成立。宜昌领兴公司认为一审判决依据昆明法医院司法鉴定中心作出的昆明法医院司法鉴定中心(2016)LC鉴字第0739号法医临床鉴定意见书认定上诉人承担赔偿责任，根据鉴定人接受质询情况，该鉴定意见书的鉴定程序违法。本院查询了一审庭审笔录，宜昌领兴公司在上诉状中列举的鉴定人在庭审时接受质询时陈述的内容与法庭记录所作的陈述内容并不一致，上诉人宜昌领兴公司该上诉理由无事实依据，宜昌领兴公司其认为其不应承担本案的赔偿责任的上诉理由不能成立。

关于本案的责任比例问题。***在工作期间未尽到充分的安全注意义务，对造成自身的身体伤害存在过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”，可减轻宜昌领兴公司的赔偿责任。一审法院确定宜昌领兴公司承担80%的赔偿责任，符合法律规定和本案的实际情况，本院依法予以确认。二上诉人针对对本案责任比例的上诉请求本院均不予支持。

关于后期护理期限的确定。一审法院综合考虑了受害人***的身体伤残情况，因其恢复期限的不确定性，以及护理依赖程度的变更可能性，在本案中确定后期护理期限为5年，以后产生的后期护理费可另案起诉。一审法院的认定符合法律规定和本案的实际，本院予以确认。***要求按十五年计算后期护理费用的上诉主张，本院不予支持。

关于宜昌领兴公司认为一审法院认定的赔偿数额过高问题。一审法院的相关费用的计算均是按法律规定的标准计算或是根据本案的实际情况依法确认的，其上诉请求无事实依据亦无法律依据，本院不予支持。

综上所述，***、宜昌领兴建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，本院免收。

本判决为终审判决。

审判长　　何福浩

审判员　　陈志刚

审判员　　高体所

二〇一七年五月十六日

书记员　　何雨洁