宜昌领兴建筑工程有限公司
某某、武汉恒兴伟业建筑安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2018）黔27民终229号
上诉人（原审被告）：***，男，1974年7月30日生，汉族，湖北省红安县人，住湖北省红安县。
委托诉讼代理人：代敏，贵州黔信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：**，贵州黔信律师事务所实习律师。
上诉人（原审第三人）：武汉恒兴伟业建筑安装工程有限公司，住所地黄陂区。
法定代表人：***，该公司经理。
委托诉讼代理人：余康，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢天，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜昌领兴建筑工程有限公司，住所地宜昌市兴山县。
法定代表人：周能清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭静，湖北诚昌律师事务所律师。
原审第三人：瓮安县龙马磷业有限公司，住所地瓮安县雍阳镇青坑工业园，统一社会信用代码91522725675422463H。
法定代表人：*祖明，该公司执行董事。
上诉人***、武汉恒兴伟业建筑安装工程有限公司（以下简称武汉恒兴公司）因与被上诉人宜昌领兴建筑工程有限公司（以下简称宜昌领兴公司）及原审第三人瓮安县龙马磷业有限公司（以下简称龙马磷业公司）劳动争议纠纷一案，均不服瓮安县人民法院（2017）黔2725民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销原判，改判***与宜昌领兴公司存在劳动关系，宜昌领兴公司、武汉恒兴公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、宜昌领兴公司辩称将工程转包给武汉恒兴公司施工是一种逃避责任的借口，一审对此予以采信属认定事实错误。宜昌领兴公司虽然提交了一份与武汉恒兴公司签订的《环境整治项目非标制作及设备安装工程分包协议》，但没有任何其他证据证明双方严格履行了该合同的真实性。事实上，武汉恒兴公司也没有履行该合同的能力和资格，***只是宜昌领兴公司项目负责人，其个人以往注册的公司根本不是该项目的合法承包人。况且龙马磷业公司也禁止宜昌领兴公司将该项目进行转包。不管是不是存在转包关系，这个项目对外还是一律以宜昌领兴公司的名义出现的。***的工资是***个人发放的，但***不一定就代表武汉恒兴公司出现在该项目上。因此，一审据此认定***与武汉恒兴存在劳动关系错误。二、***虽然与宜昌领兴公司没有签订书面劳动合同，但该工程对外的主体依然是宜昌领兴公司承包的工程，且***所穿的工作服，参与的安全培训、签到表等足以说明***工作期间是受宜昌领兴公司管理，完全可以证明双方存在事实劳动关系。
武汉恒兴公司上诉请求：撤销原判或依法改判，本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：***于2017年4月经包工头***介绍后，开始在龙马磷业公司工地工作，该工地时由龙马磷业公司发包给宜昌领兴公司，武汉恒兴公司挂靠宜昌领兴公司开展业务。首先，武汉恒兴公司与***就工作任务的内容、时间等订立口头协议，是双方真实意思表示，劳务报酬按天计算，仲裁阶段***也明确了此点。其次，武汉恒兴公司与***是平等民事主体间的契约关系。武汉恒兴公司虽是法人组织，具备用工主体资格，但是不能仅凭此判断***与武汉恒兴公司存在劳动关系。武汉恒兴公司无独立的财务制度、考勤制度等一切公司应具备的独立资格。再次，武汉恒兴公司与***之间的关系并非稳定的、长久的，其报酬的取得也非如劳动关系特定化为一种持续的、定期的支付。最后，在***工作中，其是以本人名义从事劳务劳动的，应独立承担责任。
宜昌领兴公司二审未答辩。
龙马磷业公司二审未作陈述。
宜昌领兴公司向一审法院起诉请求：1、判决宜昌领兴公司与***之间不存在劳动关系，***与武汉恒兴公司存在关系；2、本案诉讼费由***承担。
一审法院认定事实：2017年4月，第三人龙马磷业公司将其青坑产业园内的工程发包给宜昌领兴公司，宜昌领兴公司又将其所承包的环境整治项目非标制作及设备安装工程分包给第三人武汉恒兴公司，并与其签订工程现场安全协议。同年4月10日，在武汉恒兴公司的代班***的介绍下，***到该工地上做工，约定工资按200元/日计算，双方未签订书面劳动合同。***支付了***一个月的工资，无工资册。在此期间，因在龙马磷业公司施工的工程队较多，龙马磷业公司只认承包方，为便于龙马磷业公司的管理和辨认，***接受宜昌领兴公司的统一安全培训，身着宜昌领兴公司统一工装。2017年5月13日，***在安装园区内的环保烟囱时受伤，伤后被先后送往瓮安县人民医院、黔南州人民医院、贵州省人民医院住院治疗，住院治疗期间，武汉恒兴公司法定代表人***支付了医疗费。另查明，***受伤前，武汉恒兴公司为有限责任公司，成立于2012年7月3日，投资人为***与其儿子詹敏捷，后因詹敏捷成为国家工作人员，***于2017年6月28日申请变更公司类型为自然人独资。武汉恒兴公司的注册资金为3万元，经营范围为钢结构施工范围内的压力管道制作安装、化工设备的制作安装及机电设备安装。庭审中***认为武汉恒兴公司注册资金为三万元，不具备承包钢结构的资质，与宜昌领兴公司系挂靠关系而非承包关系，庭审中该院询问其是否申请撤销武汉恒兴公司的营业执照，***表示不申请。
一审法院认为，***受武汉恒兴公司雇请到工地做工，双方未订立书面劳动合同，口头约定工资为200元/日，工资由武汉恒兴公司发放。***认为武汉恒兴公司不具备承包钢结构的资质，与宜昌领兴公司系挂靠关系而非分包关系，应认定为宜昌领兴公司与***存在劳动关系的辩称意见，庭审中该院询问其是否申请撤销武汉恒兴公司的营业执照，***表示不申请，故武汉恒兴公司有合法的营业执照，具有用工主体资格，根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第一条“用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，武汉恒兴公司具有合法的营业执照，系合法的用人用工主体，虽与***未签订书面劳动合同，但***受其雇请，且工资报酬由其支付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，从2017年4月10日起，***与武汉恒兴公司之间具有劳动关系。***认为武汉恒兴公司与宜昌领兴公司系挂靠关系而非承包关系的辩称意见，宜昌领兴公司提交了宜昌领兴公司与第三人武汉恒兴公司于2017年4月5日签订的协议，证明二者系承包关系，***未提供证据证明二者之间系挂靠关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应承担举证不能的后果。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宜昌领兴建筑工程有限公司与***之间不存在劳动关系；二、***与武汉恒兴伟业建筑安装工程有限公司从2017年4月10日起存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由武汉恒兴伟业建筑安装工程有限公司承担。
二审期间，武汉恒兴公司提交了其与宜昌领兴公司签订的分包《合同书》及照片五张，其中《合同书》在一审中已经过举证质证，不属于新的证据；照片五张，武汉恒兴公司用以证明***受伤痊愈后再未到武汉恒兴公司处工作，而是在湖北百杰瑞荆门项目工地工作，这五张照片不能反映***受伤时的劳动情况，与本案无关，故本院不再组织当事人进行质证。
经审理，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，***在工地上从事环保烟囱安装及钢筋结构吊装工作。***于2017年6月27日向瓮安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与宜昌领兴公司之间存在劳动关系。瓮安县劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月10日作出瓮劳人仲裁字[2017]第40号仲裁裁决书，确认***与宜昌领兴公司存在劳动关系。宜昌领兴公司不服，遂提起本案诉讼。
本院认为，根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，宜昌领兴公司已将其承包的龙马磷业公司环境整治项目非标制作及设备安装工程分包给武汉恒兴公司，***招用***到该工地上做工，并无证据证明***是宜昌领兴公司的员工或***接受宜昌领兴公司的委托招用工人，但***是武汉恒兴公司的法定代表人，其行为代表武汉恒兴公司，而武汉恒兴公司具有合法的用工主体资格，***接受武汉恒兴公司的工作安排，武汉恒兴公司向***支付劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但符合劳动关系的实质要件，故一审认定***与武汉恒兴公司存在劳动关系并无不当。***虽以宜昌领兴公司的名义接受安全教育培训，施工中身着宜昌领兴公司的工装，但不足以证明其与宜昌领兴公司之间形成劳动关系。综上，***、武汉恒兴公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由***、武汉恒兴伟业建筑安装工程有限公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员王军
二〇一八年三月三十日
法官助理万青
书记员*震
