枣庄润达建筑工程有限公司与被告邹城市鲁南建筑安装工程有限公司、山东每美生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省邹城市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0883民初2147号

原告：枣庄润达建筑工程有限公司，住所地枣庄，统一社会信用代码。

法定代表人：王宜银，总经理。

委托诉讼代理人：张磊（特别授权），山东滕国律师事务所律师。

被告：邹城市鲁南建筑安装工程有限公司，住所地邹城市，统一社会信用代码。

法定代表人：孟凡涛，总经理。

委托诉讼代理人：付明明（特别授权），邹城孟子湖法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：孙延军（特别授权），该公司职工。

被告：山东每美生物科技有限公司（原山东每美食品有限公司），住所地邹城市。

法定代表人：杜忠平，总经理。

委托诉讼代理人：孙鹏飞（特别授权），该公司职工。

原告枣庄润达建筑工程有限公司（以下简称润达公司）与被告邹城市鲁南建筑安装工程有限公司（以下简称鲁南公司）、山东每美生物科技有限公司（以下简称每美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月12日受理后，依法适用简易程序，于2017年5月22日公开开庭进行了审理。原告润达公司委托诉讼代理人张磊、被告鲁南公司委托诉讼代理人付明明、孙延军、被告每美公司委托诉讼代理人孙鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告润达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款47.5万元及违约金（以47.5万元为基数，从2015年7月1日起按照同期银行贷款利率计算至实际付款之日）；2、诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2013年1月18日，经每美公司同意，鲁南公司将其承包的每美公司的蘑菇房钢结构工程、覆土车间钢结构工程、辅料库钢结构工程转包给原告，三方签订书面合同，约定工程包干价360万元，还约定工程竣工之日起24个月内（即2015年6月）结清全部工程款。施工过程中，于2013年1月31日变更增加工程量4.98万元；于2013年4月19日变更增加工程量17万元；于2013年7月26日变更增加工程量4.5万元。于2013年3月28日，又签订一次性隧道钢屋面工程施工合同，约定工程包干价11万元，工程竣工之日起18个月内结清全部工程款；于2013年4月10日，又签订蘑菇房东办公室屋面工程、覆土车间内餐厅工程，约定工程包干价5万元，2014年1月20日前结清该5万元。原告依约施工后，每美公司实际使用该工程。根据合同约定，被告应支付工程总款402.48万元，截止2014年8月21日，被告仅付款354.98万元（含2014年8月21日以汽车抵账的24万元，只是结清了2013年4月10日蘑菇房东办公室屋面工程、覆土车间内餐厅工程的5万元），目前尚欠47.5万元。经原告多次催要，被告总是推拖，为维护原告合法权益，故依法提起诉讼。

鲁南公司辩称，一、鲁南公司支付原告工程款的条件未成就。在2013年1月8日原告与鲁南公司签订了《钢结构工程施工承包合同》，其中第六条第2款验收通知：工程具有隐蔽，条件或达到中间验收条件，乙方自验收合格后提前24小时以书面形式通知甲方（监理）工地代表，经验收合格并由甲方（监理）代表签字后方可进行后续施工；如验收不合格，乙方在限定时间内修改后有甲方重新组织验收。第4款，乙方在竣工前十天内向甲方递交”竣工报告”，甲方按时组织各相关部门进行竣工验收。如检验合格，甲方签署验收证书，办理工程交接；如验收不合格，应分清责任，限期整改，直至达到合格。甲方签署的竣工验收证书作为结清工程款的依据，以最终符合验收要求日期为竣工交工日期。因此，双方约定鲁南公司支付工程款的时间应当是在验收合格以后，若工程质量达不到验收要求，鲁南公司有权利拒绝支付原告工程款。涉案工程至今尚未进行验收，且该工程并未经审计部门审计，无法确定所施工的工程量及具体工程款项。我国关于工程竣工验收程序要求必须由施工单位（本案原告）提出验收申请，而原告并未提出过申请，也没提供竣工验收报告申请书等证据能够证明其已经履行了申请验收工程的义务，因此对于涉案工程是否合格尚不可知，涉案工程未进行验收的原因在于原告未能提出验收申请，并且涉案工程原告一直未办理交付手续。二、鲁南公司并未违约，不应支付违约金。前述关于涉案工程款的支付已经说明，涉案工程至今尚未进行验收，也未经审计部门审计，无法确定所施工的工程量及具体工程款项，且未验收的原因不在于鲁南公司而在于原告，因此鲁南公司支付工程款的条件未成就，鲁南公司不应支付原告工程款，鲁南公司并未违约，那么违约金自然不存在。原告的计算是依据起诉时银行贷款同期利息计算，违约金明显计算过高。三、原告违约在先，被告不应支付工程款。原被告双方签订的钢结构施工承包合同约定覆土车间工期为40天，辅料库工期40天，蘑菇房车间工期为80天。本案中，原告均未按照合同约定的时间完成工作量，其已构成严重违约，根据双方订合同的第十一条第5款的约定，原告应向被告支付违约金。既然原告违约在先，被告不应支付工程款。四、原告施工工程存在严重质量问题，对于鲁南公司遭受到的损失，原告应当承担赔偿责任。原告与鲁南公司双方签订合同，合同约定原告应按照图纸的要求进行施工，进入工地后，原告对安装的钢结构未进行现场除锈工作，且安装彩钢瓦及保温板不合格，建筑物达不到保温要求，造成了极大的浪费。因此，对于鲁南公司遭受到的损失，原告应当承担赔偿责任。综上所述，鲁南公司支付原告工程款的条件未成就。鲁南公司并未违约，不应支付违约金。原告违约在先，被告不应支付工程款。原告施工工程，存在严重质量问题，对于鲁南公司遭受到的损失，原告应当承担赔偿责任。因此请求贵院查清事实后，对工程审计后，依法法裁判。

每美公司辩称，一、原告未按照时间完成工程量，严重违约；二、涉案工程至今未验收，且该工程并未审计无法确定施工工程量和工程款。我公司和鲁南公司的工程款项还没有付清，因为工期延误，且没有验收审计。

原告向本院提交了以下证据予以证明：1、两被告的工商登记信息各一份。证明两被告的主体身份，同时证明了被告山东每美生物科技有限公司于2015年3月10日由山东每美食品有限公司更名而来，最初成立于2012年7月2日，2015年12月31日前的法定代表人是孙鹏，之后变更为其母亲杜中平。孙鹏代表两被告与原告签订施工合同。

2、2013年1月18日，原被告签订的”钢结构工程施工承包合同”一份及分别于2013年1月31日、2013年4月19日、2013年7月26日签订的补充协议3份。2013年3月28日，原被告签订的”钢结构工程施工承包合同”一份。2013年4月10日，原被告签订的”钢结构工程施工承包合同”一份。证明经被告每美公司同意，被告鲁南公司将承包每美公司的蘑菇房钢结构工程、覆土车间钢结构工程、辅料库钢结构工程，一次性隧道钢屋面工程，蘑菇房东办公室屋面工程、覆土车间内餐厅工程转包给原告，在履行蘑菇房钢结构工程、覆土车间钢结构工程、辅料库钢结构工程合同中增加工程量26.48万元，工程总价款共计402.48万元。

3、2013年的工程款支付申请表三份。证明原告依约施工后，向被告申请支付工程款的事实。该证据与收款收据印证，证明原告已经按合同实际施工，被告支付了部分工程款。

被告鲁南公司对原告提交的证据质证意见为：对该合同真实性无异议，但是根据2013年1月8日的合同第六条，验收证书作为结算工程依据，因该工程尚未验收，无法确定工程量和工程款。根据该合同第三条，约定了工程工期，原告陈述2013年8月10日竣工，已远远超过该条款规定的施工期限。对其他施工承包合同因未验收无法确定工程量和工程数额，应由审计部门审计才能确定工程款项。针对原告提交的支付工程款申请表系原告根据已经支付完毕的工程款进度进行的。申请表只是拨付申请表，没提到竣工验收的情况，我们从来没收到过。

被告每美公司对原告提交的证据质证意见同被告鲁南公司质证意见。

被告鲁南公司依据答辩意见向本院提交以下证据予以证明：

1、一份陈可、孙鹏飞、ＸＸ（三位均是被告2公司的现场施工监督人）出具的证明一份，证明原告施工的蘑菇房钢结构工程、覆土车间钢结构工程、辅料库钢结构工程均未在合同约定的工期内完成工作量，同时证明该工程未验收，也未经审计部门审计。

2、提交照片7张，拍摄于2017年4月份，证明原告施工的工程存在严重质量问题，被告多次要求原告更换维修，原告一直未予理睬。现在造成被告大面积经营损失。

原告对被告鲁南公司提交的证据质证意见为：对证据1因为该证据不符合证据规则的要求，不予质证；对证据2，照片真实性关联性有异议，因为照片不能反映出是否是本案工程，且照片具有剪辑性，不能保证真实性。

被告每美公司对被告鲁南公司提交的证据质证意见为：对证据2照片是现场照片，可以到现场确认，对照片真实性无异议。对证据1证明真实性也无异议。

被告每美公司没有证据提交。

对于原告提交的所有证据具有真实性，且与本案有关联性，对其证据予以认定；对于被告鲁南公司提交的证据系因其拟证明工程质量问题，因被告提交的反诉状不符合条件，本院依法未予受理，故对其证据不予审查。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年1月8日，原告润达公司（承包方、乙方）、被告鲁南公司（发包方、甲方）、被告每美公司订立《钢结构工程安装合同》，约定：经每美公司同意，被告鲁南公司将其承包的每美公司的蘑菇房钢结构工程、覆土车间钢结构工程、辅料库钢结构工程分包给原告，约定合同价款不含税票，价格一次性包死；其中蘑菇房钢结构工程为304万元、覆土车间钢结构工程为41万元、辅料库钢结构工程为15万元，总计为360万元；在合同第八项第8款约定了具体的付款时间，工程款最后结清时间是2015年6月份。

在施工过程中，2013年1月31日，原告润达公司（承包方、乙方）、被告鲁南公司（发包方、甲方）订立《施工补充协议》，约定：对蘑菇房钢结构增加东山墙女儿墙项目及蘑菇房钢檩条变为180g/㎡镀锌材料；女儿墙增加费用为2.58万元，C型钢檩条变更增加费用为2.4万元，共计4.98万元；变更费用根据原协议约定的第二次付款支付3万元，第三次付款之时支付乙方1.98万元。

2013年4月19日，原告润达公司（承包方、乙方）、被告鲁南公司（发包方、甲方）订立《施工补充协议》，约定：蘑菇房隔墙到顶的工程变更增加费用为17万元；双方还对分次付款方式进行了约定，工程竣工之日起18个月内，付清所有款项。

2013年7月26日，原告润达公司（承包方、乙方）、被告每美公司（发包方、甲方）订立《施工补充协议》，约定：

对蘑菇房钢结构外门底用不锈钢密封及增加施工二次发酵彩钢复合板门及开门器变更，变更增加费用4.5万元，变更费用于变更增加工程项目施工前一次性全额支付给乙方。

2013年3月28日，原告润达公司（承包方）与被告鲁南公司（发包方）订立《钢结构工程施工承包合同》，经每美公司同意，被告鲁南公司将其承包的每美公司的一次隧道钢屋面工程转包给原告，约定：承包方式为包工包料，价款不含税票，价格一次性包死；承包价格为11万元，约定工程竣工之日起18个月内工程款全部结清。

2013年4月10日，原告润达公司（承包方）与被告鲁南公司（发包方）订立《钢结构工程安装合同》，约定被告鲁南公司将其承包的每美公司的蘑菇房东办公室屋面工程、覆土车间内餐厅工程转包给原告，承包方式为包工包料，价款不含税票，价格一次性包死；承包价格为5万元，约定2014年1月20日之前（2013年春节）付清工程款。

上述合同所涉工程款总额为402.48万元，被告鲁南公司已向原告润达公司支付工程款354.98万元。

上述涉案工程完工后，原、被告双方未对工程进行验收；2014年年初，被告每美公司开始使用上述涉案工程。

本院认为，原告润达公司与被告鲁南公司、每美公司签订的包含钢结构工程施工、安装承包合同及施工补充协议在内的6份合同系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方应依约履行。原告已依约履行了工程施工义务，被告应按合同约定履行支付工程款的义务。根据原被告签订的三份”钢结构工程施工承包合同”及补充协议可以确定总工程价款为固定总价402.48万元，现被告已支付工程款354.98万元，尚欠工程款47.5万元。原告请求被告鲁南公司支付工程款本院依法予以支持。

关于原告请求被告每美公司在未付工程款范围内承担连带责任的问题，庭审中，被告每美公司认可其与鲁南公司的工程款项未结清；且在原告与鲁南公司订立的多份合同中，虽甲方处均注明为鲁南公司，但每美公司在其中的2份合同的甲方处盖章，而该2份合同中所涉工程款数额为364.5万元，故原告的请求本院依法予以支持。

关于被告鲁南公司、每美公司辩称工程尚未验收审计，不具备付款条件的问题，本院认为，涉案工程已于2014年初已开始使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告每美公司未对涉案工程进行验收即投入使用，视为已接受原告所施工的工程；并且，原、被告合同中约定了工程款的具体价格，有3份合同约定为一次性包死价格，另3份约定了如变更部分施工质量或用料达不到协议要求，被告有权在原合同款付款时进行扣罚的内容，但被告未提交相关扣罚的证据，原告按6份合同约定的合同总额减去已支付的工程款请求工程款余额符合双方约定，被告辩称付款条件不具备应进行审计的理由本院不予采信。

关于被告鲁南公司、每美公司辩称工程存在质量问题，庭审开始前，被告鲁南公司以润达公司施工存在质量问题拟向本院提出反诉请求，鲁南公司的反诉状中仅将其和润达公司列为当事人，仅有2名诉讼主体，而本案当事人有3名，本案对鲁南公司的反诉请求未予受理，鲁南公司可就质量问题另案进行主张，本案对质量问题不再予以审理。

关于原告请求被告按照同期中国人民银行贷款利率支付违约金的问题，因原被告签订的工程合同未约定具体的违约责任，对原告的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决如下：

被告邹城市鲁南建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告枣庄润达建筑工程有限公司支付工程款47.5万元。

被告山东每美生物科技有限公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。

驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费4213元，由被告邹城市鲁南建筑安装工程有限公司承担（原告已垫付，被告付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判员　　吕洁

二〇一七年六月十九日

书记员　　周雯