***、**提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂03民终3314号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月21日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县，现住桂林市。

委托诉讼代理人：秦冬凤，广西明辩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1985年7月24日出生，汉族，住广西壮族自治区灌阳县。

被上诉人（原审被告）：广西天水建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区灌阳县龙里开发区龙里街**。

法定代表人：谢军慧，该公司经理。

委托诉讼代理人：李劲松，广西齐兴律师事务所律师。

原审第三人：贺贵连，男，1991年12月25日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县，现住桂林市。

上诉人***、**因与被上诉人广西天水建筑工程有限公司（以下简称天水公司）、原审第三人贺贵连提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初95号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人秦冬凤，上诉人**、被上诉人天水公司的委托诉讼代理人李劲松到庭参加诉讼。原审第三人贺贵连经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判支持上诉人***的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由天水公司、**承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，赔偿金额计算错误，应予纠正。1、原判认为“天水公司将灌阳县初级中学（移民初中）内墙腻子涂料施工承包给**，双方之间形成承揽法律关系”，这一认定是错误的。天水公司是涉案工程的承建方，在未经过发包方同意的情况下，擅自与**签订《内墙腻子涂料施工合同》，将主体施工工程中的内墙腻子涂料工程分包给了**。从这份合同的内容来看，这属于典型的分包合同，并不是承揽合同。所以，天水公司与**应当属于分包关系，而不是承揽关系。2、原判认为“**提供的脚手架存在安全隐患，导致事故发生，承担70%的赔偿责任，天水公司在本次事故中没有过错，故不承担任何赔偿责任，***没有尽到注意义务，承担30%的赔偿责任。”这一认定是错误。涉案脚手架是天水公司提供的，并不是**提供的，天水公司提供的是存在安全隐患的脚手架，而且正是因为该脚手架的突然断裂才致使***从高处跌落受伤，所以，天水公司存在重大过错，应当承担赔偿责任。根据《建筑法》第22条、29条禁止将房屋建筑工程发包或者分包给无资质的施工单位或者个人的规定，同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，天水公司将涉案工程分包给无资质的**，且对**的选任存在过失，违反了上述法律规定，天水公司存在过错，而且***提供劳务的行为最终受益者是天水公司，所以天水公司应当与**承担连带赔偿责任。***事先并不知道脚手架有问题，也不可能预见得到脚手架会突然断裂，所以，脚手架断裂的责任不能归咎于***，脚手架断裂的责任人应当是天水公司，这是天水公司提供的脚手架。如果脚手架是没有问题的，或者说天水公司和**尽到了安全防护义务，***根本不可能从高处摔伤，本案也就不会发生。***作为一个成年人，已经尽到了安全防范的注意义务。所以，***不应当为本案承担任何的责任，而一审判决认定***承担30%的责任，明显是错误的，应予纠正。3、原判对于医疗费、护理费、精神损害抚慰金、营养费、被扶养人生活费的计算是错误的，应予纠正。***在2019年7月15曰至7月16曰先在灌阳县人民医院接受治疗，但因灌阳县人民医院没有核磁共振机器，于是该医院让***7月16日到灌阳县兴灌民医院照核磁共振，***为此支付检查费288元，这笔医疗费用也属于***的损失，一审判决没有将其计算进去是错误的，应当纠正。护理费标准应参照居民服务业标准58594元/年计算，而不应当按照农林牧渔业标准48166元/年计算。***的伤残等级为八级伤残，精神损害抚慰金应当按照2万元计算为宜，一审判决按照3000元计算明显过低。营养费应当按照60元每天计算为宜，一审判决按照20元每天计算明显过低。广西高院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知（桂高法网传[2019]105号）于2020年1月1日开始施行，施行后新受理的一审案件适用该通知，统一适用城镇标准计算人身损害赔偿案件，所以本案被扶养人生活费应当按照该通知以2019年度城镇居民人均消费支出标准20159元/年来计算，而不是按照一审判决认为的农村居民人均消费支出标准10617元来计算。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，赔偿金额也计算错误，判决不公，损害了上诉人***的合法权益，应予纠正。上诉人***提出上诉，请求本院支持上诉人***的上诉请求。

上诉人**上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判**和天水公司、***按过错责任承担赔偿责任给***；3、本案一、二审诉讼费由天水公司、***承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。2017年12月25日，天水公司经招投标程序取得灌阳镇初级中学(移民小学)1#楼，2#楼主体施工工程资格，2019年5月30日天水与**就该项目腻子、涂料分项工程施工分包事宜签订了“内墙腻子涂料施工合同”，虽然签订了该合同，但如果该合同为无效合同，那么造成了人身损害，天水公司也应该承担赔偿责任，根据《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》的规定，建筑工程存在以下行为时，就是属于违法转包行为，需要承担相应的法律责任：1、承包人未经发包人同意或建筑工程合同明确不许转包的；2、承包人将全部建筑工程转包，或者全部工程肢解转包的；《建筑法》明文规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人。《招标投标法》也有规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项B肢解后分别向他人转让。所以，承包人不可以将全部建筑工程转包，否则，属于违法行为。3、承包人将建筑工程转包给无相应资质单位的。按规定，施工单位承接建筑工程的，必须具备相应的施工资质，否则就会违反法律规定，需要承担相应的法律责任。同时，其签订的建筑工程合同，也会因违法而无效。依据上述法律法规，1、天水公司把该工程转包给**时，并没有征得发包方灌阳镇初级中学(移民小学)的同意，**和天水公司所签订的“内墙腻子涂料施工合同”就为无效合同；2、**在和天水公司签订合同期间，天水公司从来没有要求过**具有适格的资质等级，把该工程承包给一个无资质的**，在**一样不懂的情况下，在施工过程中，势必会造成人身损害，依据《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，天水公司应该和**共同承担赔偿贵任，可是一审判决却不去认真审查合同是否有效，也不去认真审查该案的过错程度，就认定由**承担全部赔偿责任，这没有显示出法律公平、公正的严肃性。二、一审认定事实错误。1、在一审判决查明的事实：“照片、陆和荣、陆忠华出具的证明，证明图片上的脚手架是天水公司提供给原告刮腻子用的”，因为脚手架突然断裂，导致***从高空跌落受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。该案***所造成伤害的原因，就是脚手架突然断裂，而该脚手架，就是天水公司提供，应该由天水公司承担赔偿给***的责任。可是，一审判决天水公司、第三人贺贵连在本次事故中没有过错，不承担任何责任。综上所述，**提起上诉，请求本院依法改判**、天水公司、***按过错责任的比例来承担赔偿责任。

针对***的上诉，**辩称，同意***提出的应该由天水公司承担赔偿责任的意见，***应当承担的责任应当按照法律的规定认定；脚手架突然断裂，而该脚手架是天水公司提供，应该由天水公司承担赔偿责任。

针对**的上诉，***辩称的意见与***的上诉意见一致。

被上诉人天水公司针对***、**的上诉辩称，一、天水公司与**签订的《内墙腻子涂料施工合同》不是分包合同，而是承揽合同。对合同性质的认定，应综合合同全部内容及合同双方的真实意思来作出认定。根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。而案涉《内墙腻子涂料施工合同》约定由**按天水公司要求以包工包料且自备工具（包括安全防护品）的形式完成案涉工程的内墙腻子涂料工作，**交付工作成果时，则天水公司按实际完成面积计算并支付报酬。**工作具有独立性，依托自己的刮腻子刷涂料技术和自己的刮腻子刷涂料工具、安全防护品工作，天水公司对其并不存在身份上的支配、管理或者从属关系。**在完成工作的过程中并非单纯地提供劳务，而是以完成工作成果为目的，提供劳务只是完成工作成果的手段。由此可见，案涉《内墙腻子涂料施工合同》其内容及合同双方的真实意思均符合承揽合同的特征。上述观点天水公司在一审中就已明确提出，而**一审时对天水公司的这一观点并未提出过异议。一审庭审中已查明，天水公司只就**完成的工作成果，向其一人支付过报酬，与***之间没有法律关系。***是由**自行雇佣，受**支配，须听从**的安排、指挥，并在**监督下为**提供劳务，**向***支付劳务报酬，他们之间形成雇佣关系。现***在提供劳务过程中受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。***受到损害应向接受其劳务的一方主张。天水公司与***之间不是雇佣关系，天水公司亦不是接受***劳务的一方，且我国现行法律、法规规章，均未规定从事内墙腻子涂料工作需要资质，事实上内墙腻子涂料工作是技术简单且无危险性的工作，无需资质。**此前有相关工作经验，因此天水公司选定其为承揽人，并无过失，故不应对***的损害承担赔偿责任。二、案涉内墙腻子涂料工作具备安全生产条件。案涉内墙腻子涂料工作全部在室内，且最高的地方是房屋顶棚，也就三米，按***的身高加上臂长，其在刮房屋顶棚腻子时也仅需站在不超过1米高的凳子上，只要带上其自备的安全防护品就没有危险，案涉内墙腻子涂料工作是具备安全生产条件。三、没有证据证明案涉断裂的脚手架是天水公司提供。按照《内墙腻子涂料施工合同》的约定，天水公司仅提供物料提升机，其他所有工具（包括安全防护品）均由**自备。现没有证据证明案涉断裂的脚手架属于天水公司所有。即使脚手架属于天水公司所有，也不是天水公司提供，而是**擅自使用。一审判决认定天水公司已赔偿51255.01元不当，天水公司是出于人道主义支付了***在兴安界首骨伤医院住院期间的医疗费51255.01元，属于补偿给***，不是赔偿。请求本院依法判决驳回上诉，维持原判。

原审第三人贺贵连辩称，贺贵连和***都是**雇佣的，一起到天水公司的工地上做事。天水公司将涉案工程中的内墙腻子、涂料工程分包给了**，**是包工包料的，腻子粉、乳胶漆等一切辅料都是由**提供的，脚手架等工具是天水公司提供的，贺贵连和***等人都是听从**的安排和指示去刮腻子。***是在工地刮腻子时因为脚手架的突然断裂而摔下受伤，责任应当由雇主**和天水公司承担，贺贵连与***之间是平等的雇员与雇员之间的关系，所以本案涉及的赔偿与贺贵连无关，一审判决也已经认定贺贵连在本次事故中没有过错，所以无需承担任何赔偿责任。

上诉人***向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被抚养人生活费、鉴定费等共计378883.77元，扣除被告已赔偿的51255.01元，二被告还应赔偿原告327628.76元；2.本案全部诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：被告天水公司经招投标程序取得灌阳县初级中学（移民中学）1#楼、2#楼主体施工资格。2019年5月30日被告天水公司与被告**就该项目腻子、涂料分项工程施工分包事宜签订《内墙腻子涂料施工合同》,合同约定,**承包所有内墙腻子、涂料；承包方式包工包料，按14.5元/平方米计算工程款。

2019年6月13日起，被告**雇请原告及贺贵连、陆和荣等人到该工地的2#楼刮腻子，**提供涂料，按每平方米9元计算工钱，原告等人施工进度及施工地点受**指示。至庭审结束时止，**向贺贵连支付20000元工钱。2019年7月15日下午3时许，原告在2楼厕所刮腻子时，因固定脚手架上的踏板的钩子断裂，致使原告从高处跌落受伤。受伤当天到灌阳县人民医院接受治在该医院住院两天，支出医疗费3435.80元。同年7月17日原告被送至兴安界首骨伤医院继续治疗，入院诊断：1.胸12、腰2椎体爆裂性骨折；2.Thl2棘突骨折；3.右侧第5-10肋骨骨折。原告在该医院共住院43天，住院期间留陪护1人，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.出院后2周回院复查，如感患处疼痛加重请及时门诊复查；3.需2次手续行内固定取出，原告支出医疗费51255.01元。2019年8月27日、12月3日原告到上述医院复查，支出医疗费2440.60元。原告住院期间，被告天水公司支付了医疗费51255.01元给医院。2019年9月19日原告伤情经桂林市华源司法鉴定所司法鉴定：1.***人身损害致残程度属八级伤残。2.***胸12、腰12椎体内固定物取出术的后续诊疗费用为8000-10000元。3.***人身损害误工期为210日，护理期为120日，营养期为120日。另查明，原告母亲蒋庚英1940年2月29日出生。

一审法院认为，被告天水公司将灌阳县初级中学（移民中学）内墙腻子涂料施工承包给被告**，双方之间形成承揽法律关系。原告***在被告**的授权范围内从事刮腻子工作，原告所提供的劳动是被告**承揽工程工作中的组成部分，原告的工作服从**的支配和控制，故原告***与被告**之间形成劳务法律关系。在提供劳务期间原告***等做工人员均属临时性质的劳务人员，而被告**系原告***的雇主，故原告***对在施工期间发生的原告***人身伤害的事故，应根据双方的过错承担相应的责任。被告**提供的脚手架存在安全隐患，导致事故发生，承担主要赔偿责任。酌定由被告**承担（即70%赔偿责任）。被告天水公司及第三人贺贵连在本次事故中没有过错，故不承担任何赔偿责任。原告***作为成年人，在本次施工过程中对施工的周边环境是否存在安全隐患没有尽到安全注意义务，亦应承担相应责任，酌定由原告承担30%赔偿责任。

对原告***因本次事故造成的损失，结合原、被告双方提交的证据和相关法律规定认定如下：1、医疗费57131.41元，根据原告***提交的医疗费发票确定。2、护理费15835.40元，根据原告***的司法鉴定书确定的护理天数结合当地服务业的工资标准确定，即120天×48166元/年÷365天＝15835.40元。3、住院伙食补助费4500元，根据原告***的住院天数结合伙食补助标准确定即100元×45天＝4500元。4、误工费32646.08元，根据原告***提交的司法鉴定书确定的误工时间，结合当地建筑业的工资标准计算即210天×56742元/年÷365天=32646.08元。5、后期医疗费9000元，根据司法鉴定书确定的数额确定。6、伤残赔偿金194616元。根据原告***提交的司法鉴定书确定的伤残等级结合当地城镇居民人均可支配收入确定即（32436元/年×20年×30%)＝194616元。7、精神损害抚慰金3000元。根据原告***的伤残等级结合当地精神损害抚慰金的赔偿标准确定。8、营养费2400元（120天×20元/天）。9、交通费200元，根据原告***提交的交通费票据确定。10、鉴定费2000元，根据原告***提交的鉴定费发票确定。11.被扶养人生活费15985.5元（10617元/年×5年×30%）。据此，原告***的事故损失为337314.39元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由被告**赔偿原告***的事故损失337314.39元的70%即236120元，扣减被告天水公司已赔偿的51255.01元，还要赔偿184865元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费6214元，由原告***负担2486元，被告**负担3728元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。***认为一审判决遗漏了其在兴灌民医院拍片支付检查费288元，在一审期间***已经提供了该费用的发票。**对一审判决查明的事实无异议。天水公司认为一审判决遗漏了对天水公司与**签订《内墙腻子涂料施工合同》相关具体内容的详细描述。本院认为，***因本案受伤在兴灌民医院拍片支付检查费288元，并提供了该费用的发票，本院予以确认。经审查，一审判决查明的其他基本事实属实，本院予以确认。

本院认为：关于天水公司在本案中是否应当承担责任的问题。天水公司经招投标程序取得灌阳县初级中学（移民中学）1#楼、2#楼主体施工资格。天水公司与**就该项目腻子、涂料分项工程施工事宜签订《内墙腻子涂料施工合同》,合同约定,**承包所有内墙腻子、涂料；承包方式包工包料，按14.5元/平方米计算工程款。根据该合同约定，天水公司只是将该工程涉及内墙腻子涂料工作承包给**，相关的法律、法规没有规定对从事内墙腻子涂料工作，承包人需要相应的资质条件。因此，上诉人提出天水公司违法将工程分包给**，应当在本案中承担赔偿或者连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人提出案涉断裂的脚手架是天水公司提供，天水公司应当承担过错责任的问题。从本案证据来看，天水公司与**签订的《内墙腻子涂料施工合同》约定,天水公司仅提供物料提升机作为材料的垂直运输，没有约定天水公司应当提供案涉的脚手架或者其他设备工具等。上诉人仅以个别证人的证言，尚不足以证实案涉的脚手架系天水公司提供，故，上诉人认为天水公司在本案中存在过错，本院不予采纳。天水公司将灌阳县初级中学（移民中学）内墙腻子涂料施工承包给**，双方之间形成承揽法律关系；***等做工人员均属临时性质的劳务人员，**系***的雇主，***与**之间在本案中形成劳务法律关系；***在施工期间发生人身伤害事故，应根据**、***的过错承担相应的责任。本案中，***作为成年雇员，在施工过程中对使用的工具，以及个人的安全防护应当尽到相应的安全注意义务，但是***疏于注意，造成损害，存在一定的过错，一审判决酌定由***自行承担30%的责任，并无明显不当。

关于***的损失计算存在争议的问题。1、医疗费，***在灌阳县人民医院住院治疗，支付医疗费3435.8元；在兴灌民医院拍片支付检查费288元；在兴安界首骨伤医院治疗，花费51255.01元，该费用天水公司已支付。***回医院复诊，花费1917.6元及523元。以上医疗费共计57419.41元。天水公司支付了***在兴安界首骨伤医院住院期间的医疗费51255.01元，天水公司在本案中明确表示是出于人道主义自愿给予的补偿性质；且***在起诉计算其医疗费损失时，表示扣除天水公司支付的51255.01元，主张还应赔偿的医疗费为6164.4元。故，***的医疗费损失本院确认为6164.4元。2、护理费，一审判决根据***的司法鉴定书确定的护理天数结合当地服务业的工资标准予以确定，并无不当。3、营养费，一审判决根据***的伤情确定按照每天20元计算，符合客观实际，并无不当。4、被扶养人生活费，一审判决按照农村居民人均年生活消费支出标准计算，存在不当，本院予以纠正，应当按照城镇居民人均消费性支出标准计算，为30238.5元（20159元/年×5年×30%）。5、精神损害抚慰金，一审判决根据***的伤残等级结合当地精神损害抚慰金的赔偿标准确定为3000元，符合法律的规定，并无不当；但，该费用不应计入***的总损失后按比例承担，应当由侵权人另行单独予以赔偿。综上，本院确认***的损失为医疗费6164.4元，护理费15835.40元，住院伙食补助费4500元，误工费32646.08元，后期医疗费9000元，伤残赔偿金194616元，营养费2400元，交通费200元，鉴定费2000元，被扶养人生活费30238.5元，以上合计为297600.38元。由**赔偿***损失297600.38元的70%，即208320.27元；**还应当给予***精神损害抚慰金3000元。

综上，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以部分采纳；上诉人**的上诉请求不成立，本院不予采纳；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对上诉人***的部分损失计算欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初95号民事判决第二项；

二、变更广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初95号民事判决第一项为：由上诉人**赔偿上诉人***损失208320.27元，上诉人**支付上诉人***精神损害抚慰金3000元；以上合计211320.27元。

上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。

一审案件受理费6214元，由上诉人***负担2206元，由上诉人**负担4008元。二审案件受理费6214元，由上诉人***负担2206元，由上诉人**负担4008元；上诉人***预交二审案件受理费6214元，由本院退回4008元；上诉人**预交二审案件受理费6214元，由本院退回2206元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　鹏

审 判 员　　徐　刚

审 判 员　　唐国登

二〇二〇年九月二十七日

法官助理　　樊　睿

书 记 员　　熊玉珍