某某、惠安县涂寨镇人民政府等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

福建省惠安县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0521民初7344号

原告：***，男，1976年8月3日出生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：林海滨，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。

被告：惠安县涂寨镇人民政府，住所地福建省惠安县涂寨镇文笔街272号，统一社会信用代码1135052100382577XF。

代表人：庄剑锋，该镇镇长。

委托诉讼代理人：林玲凤，福建兴惠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨国川，福建兴惠律师事务所律师。

第三人：福建中景兴建设工程有限公司，住所地福建惠安县崇武镇半月湾度假村一期茅伊组团1#单元（SA-1a），统一社会信用代码91350521574746514R。

法定代表人：李世杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄诗勇，男，1971年6月3日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区,该公司职员。

原告***与被告惠安县涂寨镇人民政府（以下简称涂寨镇政府）、第三人福建中景兴建设工程有限公司（以下简称中景兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人林海滨、被告涂寨镇政府的委托诉讼代理人林玲凤、第三人中景兴公司的委托诉讼代理人黄诗勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款712217元及该款项自2019年5月15日起至被告实际付款之日止的利息（利息计算方式：2019年5月15日起至2019年11月8日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年11月9日起至被告实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、判令本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：一、判令被告向原告支付工程款704255元及该款项自2019年5月15日起至被告实际付款之日止的利息（利息计算方式：2019年5月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至被告实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由:2015年7月1日，被告作为建设单位及发包方的涂寨镇区污水支管道接驳工程公开开标，第三人被确定为中标单位，被告与第三人于2015年8月10日签订《建设工程施工合同》。第三人随后将该工程交由原告承包施工，双方于2015年8月11日签订《单位工程内部承包合同》。原告根据该承包合同进场施工并保质保量完成了工程施工任务。前述工程于2017年6月22日通过竣工验收并由被告投入使用。2019年5月14日，被告认可的福建中诚信工程管理有限公司（以下简称中诚信公司）审核，前述工程的工程造价为1183497元。然被告至今仅支付工程款479242元，尚有704255元迟迟未付。原告认为，原告系前述涂寨镇区污水支管道接驳工程的实际施工人，已完成工程建设并移交被告投入使用，项目亦经竣工验收合格，被告作为项目发包方有义务按时足额支付工程款。原告不是第三人的职员，系挂靠第三人实际施工涉案工程。因被告迟延支付工程款造成原告经营困难和重大经济损失，故提起本案诉讼。

被告涂寨镇政府辩称：一、原告主张其为实际施工人并以此身份诉求被告向其直接支付工程款，缺乏证据支持。虽然原告提供了《单位工程内部承包合同》，但该份合同无法证明原告就是被告所发包给第三人的建设项目的实际施工人。第三人从未告知被告该项目的实际施工人是原告，原告也没有以实际施工人的身份与被告联系、沟通，故被告认为施工主体为合同的相对人第三人。二、原告诉求被告向其支付工程款没有法律依据，其主张不能成立。原告所主张的内部承包关系如确已成立，也仅能体现原告与第三人之间的权利义务关系，对被告不具有法律约束力。根据合同相对性原则，被告仅与第三人建立起建设施工合同关系，而与原告没有直接的利害关系，据此原告要求被告直接向其支付工程款缺乏依据。被告与原告之间不存在着任何因建设施工合同所确定的权利义务关系，因此，原告以建设工程施工合同纠纷起诉被告显然是主体错误，理应予以驳回。三、被告已严格按照与第三人于2015年8月10日签订的《建设工程施工合同》约定履行相应的合同义务，由于第三人怠于履行合同义务，致使工程款未能支付。根据合同的约定，工程款全部以银行转账形式支付，承包人支取工程款时应提交同等金额的正式发票。第三人于2015年11月25日向被告申报涉案工程第一期进度款479242元，并开具正式发票交付被告后，被告将工程款479242元支付给第三人。后第三人未再对剩余工程款申报拨款，未提交相关手续及发票，导致剩余工程款因不符合付款条件而无法拨款。四、被告已函告第三人要求其提供手续和发票申报剩余工程款，但第三人至今未申报，导致工程款尚未能支付。被告对涉案工程款尚未支付不存在任何过错，即未存在拖欠行为，因此原告诉求被告支付工程款利息不能成立。五、原告主张被告承担诉讼费不能成立。诉讼费不属于原告诉讼请求范围，也不是法院审查的对象，且被告对涉案工程款未支付不存在任何过错，亦不应承担本案的诉讼费。六、被告认为原告应根据其与第三人签订的《单位工程内部承包合同》向第三人主张权利，第三人应是本案被告，而非第三人。七、需要指出的是被告作为行政机关已严格履行合同，依法履约。如原告与第三人之间存在着内部承包合同，理应由原告与第三人依据该合同进行处理，而不能直接状告被告支付工程款，由此可能造成的资源损失及信誉受损，被告保留另行追究法律责任的权利。涉案工程存在延期竣工的事项，《建设工程施工合同》约定的竣工时间为2015年12月15日，但实际竣工时间为2017年6月22日，延期一年多的时间。根据合同的约定，原告需承担延期竣工的违约责任。被告在本案中暂不主张原告延期竣工的违约责任。综上，剩余的工程款未达到合同约定的付款条件，应驳回原告的诉讼请求。

第三人中景兴公司未作书面答辩，在庭审中辩称：第三人于2015年7月16日中标涂寨镇区污水支管道接驳工程，工程招标人和建设单位均为被告，中标价为1730959元。2015年8月10日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定被告将涉案工程发包给第三人施工。2015年8月11日，第三人与原告签订《单位工程内部承包合同》，约定第三人将涉案工程交由原告承包施工。原告是涉案工程的实际施工人，第三人按工程造价的0.5%向原告收取管理费。原告不是第三人的职员，原告是挂靠第三人实际施工涉案工程。工程竣工验收合格后，被告委托中诚信公司对工程造价进行结算审核，工程造价为1183497元。被告于2016年1月27日支付给第三人工程款479242元，尚有工程款704255元未付。因第三人负有债务，账户被泉州市丰泽区人民法院冻结，造成剩余的工程款第三人无法出具发票，无法使用账户。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人无异议的证据有：原告提交的中标通知书、《建设工程施工合同》《福建省市政基础设施工程竣工验收报告》《建设工程结算书》（附：工程结算评审表）各1份；被告提交的建筑业统一发票（发票号码00853800）、农业银行进账单（回单）、《告知函》各1份、邮件封面、国内挂号信函收据、挂号信网上查询单各3份。上述证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对于原告提交的证据：1、《单位工程内部承包合同》1份，欲证明第三人将涉案工程交由原告承包施工，原告系涉案工程的实际施工人。第三人对该证据的真实性没有异议，故本院予以采信。该证据能够证明第三人与原告于2015年8月11日签订《单位工程内部承包合同》，约定第三人将涉案工程交由原告承包施工。2、证人陈某的证言，以及证人陈某的职业资格证书网站查询打印件、注册执业证书复印件、基本养老个人历年缴费明细表各1份，欲证明证人陈某系涉案工程的监理单位福建阳胜工程项目管理有限公司（以下简称阳胜公司）的监理人员，以及证明原告系涉案工程的实际施工人。证人陈某作证称：其是涉案工程监理单位阳胜公司的监理工作人员，具体职务是涉案工程专业监理工程师，其受公司指派负责该工程的具体监理工作。涉案工程是由第三人中标，现场施工都是原告***组织工人进行施工，工程施工的相关工作都是***与其直接对接，工程的现场都是***在施工。但涉案工程是否是***承包的，或者是***受第三人指派进行施工的，其不清楚。其目前仍然在阳胜公司任职，从2011年9月份任职至今。经质证，原告对陈某的证言没有异议。第三人对陈某的身份情况及证言没有异议。被告质证称，陈某的身份情况由法院核实，其陈述现场基本上是原告施工，但无法认定涉案工程是否全部由原告施工完成。经审查，本院对证人陈某证言，以及陈某的职业资格证书网站查询打印件、注册执业证书复印件、基本养老个人历年缴费明细表的真实性、合法性和关联性，予以采信。上述证据能够证明证人陈某系涉案工程的监理人员，以及涉案工程是原告组织工人进行施工。

经庭审认证，结合各方当事人的陈述，对本案主要事实作如下认定：

2015年7月16日，第三人中标涂寨镇区污水支管道接通驳工程，中标价为1730959元，该工程的招标单位和建设单位为被告。2015年8月10日，被告（发包人）与第三人（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：被告将位于惠安县污水支管道接驳工程发包给第三人施工；工程内容具体以招标人提供的工程量清单为准，以施工图纸为参考；承包范围为招标人提供的工程量清单和设计文件的所有内容、招标文件、答疑纪要等规定的工程范围内；开工日期2015年8月15日，竣工日期2015年12月15日，合同工期总日历天数120天；工程质量标准为符合《工程施工质量验收规范》合格标准；合同价款为1730959元；本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款在风险包干范围内不受市场价格及政策性价格的调整；工程款（进度款）的支付为中标人按当月实际进度，在每月28日前向招标人及监理单位报送完成工作量报表和下月施工进度计划表，工程师在接收到报告后7天内完成审核签证，发包人在收到工程师签证后7天内完成审批，并在7个工作日内按照审核审批合同内的合格工作量的85%支付进度款。工程竣工验收内业资料归档完毕、报备手续齐全、财务决算批复后，发包人支付的工程款的总额为总造价的95%，余下工程决算总价的5%为保修金。工程保修期满并完成保修任务后一个月内结清保修金，即决算总造价的5%。工程款全部以银行转账形式支付。承包人支取工程款时应提交同等金额的正式发票。合同还对双方的权利义务、违约责任等内容进行了约定。2015年8月11日，第三人与原告签订《单位工程内部承包合同》1份，合同约定：第三人将涂寨镇区污水支管道接驳工程确定原告承包（经济承包）；原告必须履行第三人与建设单位签订的建设施工合同中的各项条款及要求（含补充协议）；工程名称为涂寨镇区污水支管道接驳工程，工程造价为1730959元，施工时间为120日历天，承包范围为招标人提供的工程量清单和设计文件的所有内容、招标文件、答疑纪要等规定的工程范围内；承包形式为包工包料，自负盈亏。第三人按与建设单位签订的合同及补充协议等收取（以工程决算为准）工程造价的0.5%为管理费；税、费（含企业、个人所得税）按国家及当地税务部门有关规定，国家政策性有调整的情况下按政策执行，工程相关税收全部由原告缴交。原告承担本合同内所有项目在施工期间的一切质量责任、安全生产伤亡事故责任、经济赔偿责任及承担法律责任（刑事责任）；程验收决算后，建设单位将工程尾款全数汇入第三人银行账户，第三人财务即同被告办理工程结算手续。扣除预留管理费外其他工程款如数付给原告，被建设单位所欠工程款由原告自行追讨，工程款到位与第三人无关，款项未收由原告自补。该合同还对双方的权利义务、违约责任等内容进行了约定。涉案工程于2015年8月15日开工，2017年6月22日经竣工验收合格。经被告委托中诚信公司对涉案工程造价进行结算审核，该公司于2019年5月14日作出《建设工程结算书》，审核结论为工程造价1183497元。2019年5月16日，第三人、被告分别在《惠安县污水支管道接驳工程结算评审表》上“施工单位意见”“建设单位意见”一栏里签署“同意”并印盖公章，确认涉案工程造价为1183497元。被告于2016年1月27日向第三人支付工程款479242元。2020年1月5日，被告向第三人邮寄《告知函》1份，告知第三人按照合同约定提供相关手续及发票到被告单位申报剩余的工程款，未完成申报前，被告不承担任何延付工程款的责任。但第三人收到被告邮寄的上述《告知函》后，至今未向被告申报剩余的工程款。被告尚未支付剩余的工程款704255元。

本案双方争议的焦点是：一、原告是否系涉案工程的实际施工人？二、被告是否应当偿付原告本案讼争的工程款及利息？对此，本院予以分析、查明并作认定。

本院认为，一、关于原告是否系涉案工程的实际施工人问题。首先,涉案《单位工程内部承包合同》是否有效，涉及到第三人与原告是挂靠经营还是内部承包关系的认定。挂靠经营是指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行账户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务，被挂靠者收取固定的管理费或挂靠费，挂靠方自负盈亏的一种经营方式。第三人与原告于2015年8月11日签订的《单位工程内部承包合同》约定，第三人将涂寨镇区污水支管道接驳工程确定原告承包（经济承包）。承包形式为包工包料，自负盈亏。第三人按与建设单位签订的合同及补充协议等收取（以工程决算为准）工程造价的0.5%为管理费。由此可见，第三人与原告的关系符合挂靠经营的特征，而原告并非第三人的内部工作人员，不符合内部承包关系的基本特征。原告个人不具有建筑工程公司的法定资质。因此，第三人与原告通过签订涉案《单位工程内部承包合同》成立挂靠经营关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本院认为，建筑施工企业具有很强的专业技术性，且施工质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此要求此类企业应具有符合法律规定的注册资本，而且要具有与所从事的建筑施工活动相适应的专业资质。综上，涉案《单位工程内部承包合同》因违反法律强制性规定而无效。其次，从涉案《单位工程内部承包合同》所载明的内容看，结合第三人的陈述，以及证人陈某的证言，应认定挂靠人原告借用第三人的名义对涉案工程进行施工，原告系实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告系涉案工程的发包人，故原告对其提起本案诉讼，符合上述司法解释的规定。二、关于被告是否应当偿付原告本案讼争的工程款及利息的问题。涉案工程于2017年6月22日经竣工验收合格，被告与第三人确认涉案工程造价为1183497元。被告已向第三人支付工程款479242元，剩余工程款704255元尚未支付。对此，各方当事人均无异议，本院予以确认。根据被告、第三人在庭审中的陈述，被告未支付剩余工程款704255元，是由于第三人未能向被告提交同等金额的工程款发票，该事实从被告于2020年1月5日向第三人邮寄《告知函》所载明的内容，可以得到印证。涉案《建设工程施工合同》虽约定“承包人支取工程款时应提交同等金额的正式发票”，但税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项。结合本案案情，平衡双方利益，不宜认定被告支付剩余工程款704255元的条件未成就，被告应当将剩余工程款704255元支付给原告。对原告主张的利息，本院不予支持。

综上事实，本院认为，被告将涉案工程发包给第三人施工，而第三人将该工程以挂靠经营的方式交由原告承包施工，原告系涉案工程的实际施工人，应予认定。第三人与原告之间达成的挂靠经营关系因违反法律的强制性规定，应认定无效。涉案工程造价为1183497元，被告已支付第三人工程款479242元，剩余工程款704255元未付，应予认定。鉴于涉案工程经竣工验收合格，并已交付使用，原告作为实际施工人其依法有权要求被告在欠付建设工程价款范围内承担偿付责任。因此，被告应依法向原告支付工程款704255元，但被告应提交同等金额的工程款发票给原告。对原告主张的利息，不予支持。被告提出第三人未能提交同等金额的工程款发票，其与原告之间不存在合同关系，剩余的工程款未达到付款条件的抗辩，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百七十九条、第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第四十三条的规定，判决如下：

一、被告惠安县涂寨镇人民政府应于本判决生效之日起十五日内偿付原告***工程款704255元，原告***应开具同等金额的工程款发票给被告惠安县涂寨镇人民政府。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11287.7元，由被告惠安县涂寨镇人民政府负担10843元（应在本判决生效后五日内缴交），原告***负担444.7元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。

审　判　长　　黄　坚

人民陪审员　　庄锦龙

人民陪审员　　卜志煌

二〇二一年九月十五日

书　记　员　　佘惠娥

附本案引用的主要法律条文及执行申请提示：

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

《中华人民共和国民法典》第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。