某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣09民终1526号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年12月14日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人。

委托诉讼代理人：涂传辉，江西明传律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：欧阳日，男，1984年2月1日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人。

委托诉讼代理人：涂传辉，江西明传律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宜春荣华建设集团有限公司（原宜春市荣华建筑工程有限公司），住所地江西省宜春市袁州区文体路（官园安居工程小区内）。

法定代表人：谢冬梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾建德，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：宜春市荣华建筑工程有限公司天沐三期C1工程项目部，住所地江西省宜春市袁州区温汤镇。

负责人：赵志刚，该项目部经理。

委托诉讼代理人：李桂英，江西甘雨律师事务所律师。

上诉人***、欧阳日为与上诉人宜春荣华建设集团有限公司（原宜春市荣华建筑工程有限公司，以下简称荣华建设公司）、被上诉人宜春市荣华建筑工程有限公司天沐三期C1工程项目部（以下简称天沐项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2014）袁民二初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴刚担任审判长，与代理审判员罗武平、李星宇参加的合议庭，书记员高强担任记录，于2017年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人***、欧阳日及其共同委托诉讼代理人涂传辉，上诉人荣华建设公司的委托诉讼代理人曾建德，被上诉人天沐项目部的委托诉讼代理人李桂英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，天沐项目部是荣华建设公司为承接宜春市袁州区温汤镇“天沐温泉谷”三期C1工程项目设立的临时性机构，负责人为赵志刚。

2012年10月18日,***和案外人朱清辉合伙（乙方）与天沐项目部（甲方）签订《建设工程承包协议》一份，主要约定：……三、工程承包范围：室内外脚手架工程、施工跑道、基础满堂架、防护网、机具棚、材料棚、钢筋加工棚、操作棚、安全通道、安全标识等;四、承包价格：大包干（包工包料），1#楼-8#楼按建筑面积20元/㎡计算，9#-11#楼按建筑面积26元/㎡计算，12#-14#楼按建筑面积28元/㎡计算。建筑面积按江西省有关建筑面积计算规则计算，斜屋面不计面积；五、工期要求：严格按照甲方制定的进度计划进行施工，要求跟班作业，如因乙方的原因而影响工期所造成的损失由乙方承担；……七、付款方式：按月付完成工程量的80%的工程款，主体验收付至本工程款总价的80%，全部竣工及脚手架全部拆除清场后付至本工程款的95%，余款在本工程竣工验收合格后一个月后7天付清；八：时间要求：1#楼-8#楼为210天，9#楼-11#楼为300天，12#楼-14#楼为420天，如超过时间则甲方应支付相应的材料租赁费给乙方；九、其他：模板如用钢管支撑，所需的钢管支撑材料扣件等由乙方提供，甲方按建筑面积10.5元/㎡的材料租赁费付给乙方，人工工资按所用建筑面积10元/㎡由甲方负责；十、在签订本合同时，乙方必须交5万元给甲方作为本工程履约保证金，在动工2个月后，如没违约行为，退还履约保证金。天沐项目部负责人赵志刚以及***和朱清辉分别代表甲、乙方签名，案外人廖萍礼作为担保人在该合同上签名。合同签订后，***、朱清辉缴纳了5万元保证金。

同日，***（乙方）与宜春经济开发区豫章钢管租赁站（甲方，以下简称豫章钢管租赁站）、天沐项目部（担保方），三方签订了《财产租赁合同》一份，主要约定：由于乙方承包天沐三期工程，需向甲方租用钢管、扣件。一、租赁期：自2012年10月18日起至双方结清所有租赁物和款项之日止，租期约为一年半；二、租金计收标准和租赁物价值：钢管2.7元/吨/日，价值20元/米；扣件0.008元/套/日，价值6元/套；顶托0.06元/套/日，价值25元/套；套筒（10-20㎝）0.008元/套/日，价值6元/套；三、租赁费结算方式：甲方按乙方实际提货日期及数量（依双方签字的计数单据为凭）计算租赁费（双方约定钢管按250米/吨、扣件按1000套/吨计算重量）；租赁期不足一个月的按足月（30天）计数租赁费，超过一个月的自发货日至返还日的实际天数计数租赁费；每月30日至次月5日前到甲方财务领取结算清单，并在结算日后5日内付清当月租赁费及相关费用；甲方出具盖有财务专用章或发票专用章的有效收据作为唯一的付款结算依据；租赁期间，乙方不得以任何借口逾期减付或拒付租赁费，否则视为违约，如违约，甲方则按乙方所欠租金的5%逐月收取违约金至缴清之日止。乙方退还租赁物，但未结清账目前，被丢失的租赁物按逾期后的价格继续结算租赁费，直至租赁物全部还清为止。乙方所租的租赁物只限本合同所指定的建筑工程或工地使用，若乙方需转移、变更使用地址或续租情况的，必需经甲方同意，并在合同期满前十五天内与甲方重新签订合同，交付押金，确定租赁价格。如未经甲方同意且未重新签订合同，每月加收总租金的20%；四、乙方必须合理使用和妥善保管好租赁物，如遇租赁物损坏或丢失等情况，甲方将按租赁物价值的规定执行赔偿。

上述合同签订后，***与朱清辉于2012年10月22日开始，从豫章钢管租赁站租赁钢管、扣件等设备并运送到天沐三期C1工程工地进行施工。施工初期，天沐项目部根据豫章钢管租赁站的要求在该租赁站的发货单上加盖过项目部的公章，后因故未继续加盖公章。

2013年1月4日，朱清辉因故退出与***的合伙，欧阳日于2013年1月19日入伙，并于当天在***与豫章钢管租赁站签订的《财产租赁合同》的落款处加上了其签名。同日（落款时间是2012年10月22日），豫章钢管租赁站（甲方），***、欧阳日（乙方），天沐项目部（丙方）签订了《补充协议》一份，约定丙方自本协议签订日起，确保未经甲方允许，不准任何单位及个人将甲方钢管、扣件物资运出工地；随着丙方工程不断竣工，丙方在拆除架子之前，必须通知甲方，将钢管逐步回笼归仓，确保钢管、扣件不被丢失；甲方每月与乙方的租金结算单，经双方对账确认后，由丙方确保在每月25日前直接承付给甲方，包括工程完工后甲方与乙方结算后所欠租金经乙方确认后由丙方负责直接付给甲方；丙方确保扣留乙方工程款10万元，作为甲方与乙方租赁结算时用，待双方结算完毕多退少补，根据双方结算清单数额，丙方在七天内一次性付给甲方。补充协议签订的当日，欧阳日向天沐项目部负责人赵志刚交纳了2万元合同保证金（之前***、朱清辉缴纳的5万元保证金已退还）。

2013年1月20日，天沐项目部（甲方），***、欧阳日（乙方）签订《补充协议》一份，主要约定：甲乙双方于2012年10月18日签订了架子工工种《建设工程承包协议》，因乙方合伙人朱清辉无故退出，以及乙方不能及时组织施工人员满足甲方工程进度所需。甲乙双方特签订如下补充协议:一、乙方必须在2013年1月10日交5万元作为协议履约保证金，此保证金本协议履行完后，甲方确认方可退回；二、乙方必须无条件听从甲方管理人员安排，及时组织人员、材料、按时完成该工种时间节点。如出现误工工期现象，甲方可自行组织人员进行施工，价格由甲方认可，在乙方前期工作量中扣除；三、乙方必须配合好其他工种人员的工作要求，不得与其他工种人员产生吵架、打架及一切不文明、影响工地工作的行为；四、乙方不得以本项目名义在外进行原材料的欺诈活动，如有此行为，乙方承担一切法律责任；五、本项目所需钢管租赁费及人工工资由乙方办理好领款手续后，由甲方直接付给钢管租赁公司及该工种民工；六、乙方必须做好本职工作，各项工作按有关管理部门规范施工，必须保证各项检查顺利通过。如出现因乙方工种造成甲方整个项目检查未获通过，造成的一切损失由乙方承担，且每次处以不低于五千元的罚款；七、乙方必须做好各项安全工作，如有违反，乙方内部工作人员的问题由乙方承担，甲方概不负责，其他人员从乙方工程款中扣除。以上各条款如乙方违反任何一条，甲方可随时要求乙方无条件退场，押金不得退回，如造成损失，由乙方承担。乙方不得以任何借口影响工地的正常施工。如乙方认真履行完本协议，甲方确认后，原承包协议的第四条款的承包价格：按建筑面积可上浮3元/㎡作为奖励。其他按原承包协议执行，本补充协议与原协议同具法律效力。

补充协议签订后，***、欧阳日继续施工。在施工期间，实际施工的楼栋为1#楼-7#楼和9#楼-11#楼，合同约定的8#楼和12#楼-14#楼的脚手架工程由荣华建设公司发包给其他施工单位施工。随着天沐项目部所承包的工程逐渐收尾完工，***、欧阳日负责的脚手架的外架亦逐渐拆除。根据监理日志的记载，每栋楼的拆架时间为：

楼号

开始拆架时间

拆卸完毕时间

1#楼

二〇一三年十二月三十日

二〇一四年一月二日

2#楼

二〇一三年十二月十八日

二〇一四年一月六日

3#楼

二〇一三年十二月四日

二〇一三年十二月二十八日

4#楼

二〇一三年十二月二十四日

二〇一四年一月六日

5#楼

二〇一三年十二月九日

二〇一四年一月十九日

6#楼

二〇一四年一月十八日

二〇一四年一月三十一日

7#楼

二〇一四年一月十八日

二〇一四年一月三十一日

9#楼

二〇一四年一月十八日

二〇一四年三月十三日

10#楼

二〇一四年一月二十一日

二〇一四年一月二十六日

11#楼

二〇一四年三月九日

二〇一四年三月十五日

但根据***、欧阳日签字领取工程款的收据显示，天沐项目部认为的拆架时间分别为：

楼号

拆架时间（实为每栋楼拆架款领取时间）

1#楼

2014年1月3日

2#楼

2013年12月22日

3#楼

2013年12月22日

4#楼

2014年1月10日

5#楼

2013年12月22日

6#楼

2014年1月21日

7#楼

2014年1月21日

9#楼

2014年1月23日

10#楼

2014年1月23日

11#楼

2014年1月23日

在上述脚手架施工期间，***、欧阳日采取一边租赁，一边归还的方式向豫章钢管租赁站租赁钢管、扣件等设备。期间，2012年10月22日至2013年5月19日产生租赁费350172.49元；2013年5月20日至2013年8月7日产生租赁费273169.07元；2013年8月8日至2014年1月10日产生租赁费451848.61元，但***、欧阳日在支付46万元租赁费之后未再支付剩余租赁费。2014年10月22日，豫章钢管租赁站的经营者章文辉诉至一审法院，要求***、欧阳日支付承接天沐温泉谷C1项目脚手架工程所租用的钢管、扣件等设备的租赁费和丢失设备的损失赔偿费，费用计算至2014年5月15日。一审法院于2014年12月4日作出（2014）袁民二初字第2093号民事判决，判决：1、***、欧阳日于判决生效后五日内支付章文辉建筑设备租赁费726039.8元并支付违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率自2014年5月15日计算至本判决生效之日止）；2、***、欧阳日于判决生效后五日内支付章文辉建筑设备丢失赔偿款309986元、盘点清算费用62409元，合计372395元；3、驳回章文辉的其他诉讼请求。该案案件受理费14925元由***、欧阳日承担。该案判决书生效后，因***、欧阳日未主动履行，豫章钢管公司已向一审法院申请执行，现已进入执行阶段。

在本案审理期间，根据***、欧阳日的申请，一审法院委托鉴定机构对***、欧阳日所承包的天沐温泉谷三期C1项目脚手架工程1#楼-7#楼以及9#楼-11#楼的建筑面积进行了司法鉴定。经鉴定，1#-7#楼建筑面积为15967.95㎡，9#-11#楼建筑面积为13304.315㎡。

另查明：施工期间，天沐项目部自2013年1月19日至2014年2月28日共向***、欧阳日支付工程款1387500元。

因双方对工程款数额发生争议，***、欧阳日诉至一审法院，请求判令天沐项目部、荣华建设公司支付以下款项：1、工程款483690元；2、钢管及配件超期租赁费728727元；3、安全网、竹片板、竹条板超期使用费43510元；4、内外架增加工程款242727元；5、退回保证金2万元。

原审法院认为，本案的争议焦点为：1、天沐项目部是否还要支付工程款，如要支付，包括哪些项目,具体金额是多少；2、天沐项目部是否存在超期使用钢管及扣件的情况及原因，如要支付超期租赁费，具体金额是多少；3、天沐项目部是否存在超期使用安全网、竹片板、竹条板的情况，是否应支付超期租赁费43510元；4、天沐项目部是否应支付内外架增加的工程款242727元；5、天沐项目部是否应退还履约保证金2万元。

（一）关于天沐项目部是否还要支付工程款，如要支付，包括哪些项目,具体金额是多少的问题。因***、欧阳日不具备建筑施工资质，其二人与天沐项目部签订的《建筑工程承包协议》、《补充协议》违反法律规定，属于无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，***、欧阳日作为实际施工人有权主张工程款，就工程款的计算项目和具体金额问题，可以参照合同约定。庭审中，双方已确定脚手架工程款的计算包括外脚手架工程款和内脚手架工程款（实际为内模板工的钢管、扣件租赁费），工程款中包括了钢管、扣件和安全网等材料的租赁费和人工工资等。对于工程款的具体金额，因双方合同已约定1#-7#楼的外脚手架按建筑面积20元/㎡计算，9#-11#楼外脚手架按建筑面积26元/㎡计算；内脚手架工程款，按建筑面积10.5元/㎡计算租赁费、10元/㎡计算人工工资。而根据司法鉴定报告，1#-7#楼的建筑面积为15967.95㎡，9#-11#楼的建筑面积为13304.315㎡。据此计算出***、欧阳日承接的外脚手架工程款为665271.19元（15967.95㎡×20元/㎡+13304.315㎡×26元/㎡），内脚手架工程款为600081.432元（15967.95㎡×20.5元/㎡+13304.315㎡×20.5元/㎡），两项合计1265352.62元。现天沐项目部已支付工程款1387500元，***、欧阳日已多领取工程款122147.38元。对于该款，因天沐项目部未抗辩要求核减或反诉退还，故本案不予处理，天沐项目部可另行主张权利。因此，对***、欧阳日要求天沐项目部、荣华建设公司支付工程款483690元的诉讼请求，因无事实和法律依据，该院不予支持。

（二）对于天沐项目部是否存在超期使用钢管及扣件的情况及原因，如要支付超期租赁费，具体金额是多少的问题。

首先，天沐项目部在庭审中承认存在超期使用租赁物的问题。对超期原因，***、欧阳日认为是天沐项目部的土建施工延期、未及时支付工程款以及天气原因等导致外脚手架存在超期使用钢管、扣件等设备的问题。而天沐项目部认为超期原因一部分是施工原因，一部分是***、欧阳日组织不到人员施工而未及时拆架。但对于组织不到人员及时拆架的理由，天沐项目部提供的证据不足以证实。而就整个合同工期延期方面，***、欧阳日也存在一定责任，因双方签订的《补充协议》中载明：“因乙方合伙人朱清辉无故退出，以及乙方不能及时组织施工人员满足甲方工程进度所需。甲乙双方特签订如下补充协议”。故就超期的原因方面，该院认为主要原因系天沐项目部土建部分工程延期，其次是***、欧阳日施工初期组织人员不到位。故本案涉及的超期租赁费损失，应由天沐项目部承担主要责任，***、欧阳日承担次要责任。

其次，对于超期租赁费的具体金额问题。合同约定1#-7#楼的工期为210天，9#-11#楼的工期为300天。但就该工期约定的是整个合同的工期，还是仅指外脚手架的工期，双方争执不下。***、欧阳日认为应指整个脚手架工程的合同工期，天沐项目部则认为仅指外脚手架的工期。该院认为，本案合同没有明确区分内外架的工期，实际施工过程中也没有每栋楼的开工、完工手续，而从合同约定的工程承包范围来看，包括室内外脚手架工程等，故合同所约定的工期应指整个脚手架工程，包括内、外脚手架的施工时间，即应从首批钢管、扣件进场的时间2012年10月22日开始计算合同工期。对工期的截止时间，双方一致认为以外脚手架的拆架时间来计算，该院予以确认。对于具体的拆架时间，双方除了对第11#楼争议较大外，其它争议不大。因为双方无法区分每栋楼的钢管、扣件具体使用时间，因此，该院结合监理日志和***、欧阳日的领款时间综合考虑，酌定本案10栋楼外脚手架的拆架时间为2014年1月10日。对于超期租赁费的计算标准，由于合同中没有明确约定，天沐项目部提出从合同约定的承包单价中剔除每天每平方米的钢管、扣件的租赁费，再结合超期天数计算超期租赁费，但因其计算方式中将合同承包价区分出的项目，包括人工费、材料消耗费、钢管、扣件租赁费、运费、利润等，该计算标准，没有依据，也不合理。而***、欧阳日提出超期期间其支付给租赁公司的租赁费应由天沐项目部、荣华建设公司支付。该院认为这种计算方式更符合双方签订合同时的本意，因天沐项目部参与并担保了***与豫章钢管租赁站的租赁合，其知道涉案工程中的钢管、扣件的租赁时间和计算标准，且天沐项目部也是拖欠租赁费案件的当事人之一，故***、欧阳日因超期使用钢管、扣件而向豫章钢管公司多支付的租赁费，理应由天沐项目部支付。本案中，按照合同约定的工期，1#-7#楼的正常施工时间为2012年10月22日至2013年5月19日，9#-11#楼的正常施工时间为2012年10月22日至2013年8月7日。而根据***、欧阳日与豫章钢管公司之间的租赁结算单反映，2013年5月21日至2013年8月7日期间的租赁费分两部分计算，其中第1#-7#楼已超期，这7栋楼的钢管、扣件租赁费应由天沐项目部承担，9#-11#楼未超期，这3栋楼的租赁费由***、欧阳日承担。但该时间段内每栋楼的超期费用如何计算，因本案中无法区分每栋楼的钢管、扣件使用数量，该院认为以1#-7#楼和9#-11#楼各占总建筑面积的比例来确定租赁费更趋公平合理。该时间段的总租赁费为273169.07元，1#-7#楼建筑面积为15967.95平方米，占总建筑面积的54.55%，租赁费为149013.728元，该费用由天沐项目部承担；9#-11#楼建筑面积为13304.31平方米，占总建筑面积的45.45%，租赁费为124155.34元，由***、欧阳日承担。对于2013年8月7日至2014年1月10日期间的租赁费451848.61元，因本案10栋楼均已超过合同约定的工期，故应由天沐项目部承担。对于开始拆架之后到拆架完毕期间的租赁费，属于***、欧阳日自己拆卸时间快慢问题，不应由天沐项目部承担。综上，本案超期租赁费金额为600862.338元（149013.728元+451848.61元），该费用由天沐项目部承担80%，计480689.87元；***、欧阳日承担20%，计240344.935元。因天沐项目部系荣华建设公司为涉案工程所设立的临时内部机构，不具有独立承担法律责任的能力，其法律后果由荣华建设公司承担。故荣华建设公司应向***、欧阳日支付超期租赁费480689.87元。

（三）关于天沐项目部是否存在超期使用***、欧阳日提供的安全网、竹片板、竹条板的情况，是否应支付超期租赁费43510元的问题。***、欧阳日认为《建筑工程承包协议》第八条规定，天沐项目部超过钢管及配件的使用时间，除了应支付钢管及配件的租赁费外，还应承担安全网及竹片板等租赁费。该院认为，双方签订的《建设工程承包协议》内容中并没有约定超期租赁费包括安全网及竹片板等材料的租赁费，且***、欧阳日在庭审中已确认安全网、竹片板等材料费已计算在工程款中，***、欧阳日提供的证据也仅是其购买安全网、竹片板的收款收据，没有提供买卖合同和发货单或其支付安全网、竹片板、竹条板租赁费43510元等证据佐证，故本案不存在天沐项目部支付安全网、竹片板、竹条板超期租赁的问题，***、欧阳日的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。

（四）关于天沐项目部是否应向***、欧阳日支付内外架增加的工程款242727元的问题。***、欧阳日认为在施工过程中，因承包价格太低，经与天沐项目部协商，签订了《补充协议》，约定内外架承包价格，按建筑面积在原基础上每平方米增加3元，该款合计242727元。但天沐项目部认为《补充协议》约定的是奖励款，并不是承包价格增加，因***、欧阳日违反了协议约定，故该款不应支付。该院认为，***、欧阳日作为有经验的脚手架施工人，在签订协议时应清楚知道协议的内容和签字的法律后果，其在签订补充协议时未提出更改内容，事后亦未向法院申请撤销该内容，故***、欧阳日的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。

（五）关于天沐项目部是否应退还履约保证金2万元的问题。虽然双方签订的补充协议约定***、欧阳日要缴纳5万元履约保证金，但实际缴纳2万元以后，天沐项目部并未提出异议，而且双方继续履行合同，应视为双方对履约保证金金额的变更，现***、欧阳日已按合同约定履行完自己的义务，工程项目也已验收合格，故天沐项目部应将该履约保证金退还。因天沐项目部不具有独立承担民事法律责任的能力，故应由荣华建设公司负责退还该保证金。***、欧阳日的该项诉讼请求，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限宜春市荣华建筑工程有限公司在本判决书生效之日起十日内向***、欧阳日支付钢管、扣件超期租赁费480689.87元；二、限宜春市荣华建筑工程有限公司在本判决书生效之日起十日内退还履约保证金2万元给***、欧阳日；三、驳回***、欧阳日的其他诉讼请求。案件受理费18468元，由宜春市荣华建筑工程有限公司天沐三期C1工程项目部、宜春市荣华建筑工程有限公司负担6088.90元，***、欧阳日负担12379.1元。

上诉人***、欧阳日不服上述判决，向本院提起上诉，请求二审撤销一审第三项判决，改判荣华建设公司支付***、欧阳日工程款483690元；增加支付超期租赁费248037.13元（即诉讼请求728727元减已判决金额480689.87元）；诉讼费由荣华建设公司承担。其理由：由于一审鉴定机构把层高2.8米的一楼作为架空层没有计算，导致其施工的建筑面积少鉴定了1万多平方米。根据房地产及建筑相关的法律规定，层高2.2米以上的楼层应当按全面积计算，不能作为架空层不计算建筑面积。因此，一楼按照全面积计算，依据合同约定的计算方式，必然得出其一审诉讼请求的金额。

上诉人荣华建设公司亦不服上述判决，向本院提起上诉，请求二审撤销一审判决，改判驳回***、欧阳日的全部诉讼请求，案件受理费由***、欧阳日承担。其理由：一、一审法院已经认定***、欧阳日多领取了工程款122147.38元，却以荣华建设公司、天沐项目部未抗辩要求核减或是反诉退还为由不予处理，是错误的将工程款分项割裂开来计算的结果，审而不理，损害了荣华建设公司、天沐项目部的合法权益。本案工程款的计算项目包括内、外脚手架，包括了租赁费和人工工资等，还涉及超期租赁费应由谁承担和最终支付多少等问题，根本无需荣华建设公司、天沐项目部提出核减或反诉。二、一审法院认定本案超期租赁费损失应由荣华建设公司承担主要责任，并向***、欧阳日支付租赁费480689.87元，与事实不符，没有法律依据。1、工程超期的原因与事实不符。双方于2013年1月20日签订《补充协议》明确写明“因乙方合伙人朱清辉无故退出，以及乙方不能及时组织施工人员满足甲方工程进度所需”，为此双方才签订补充协议。故涉及工程超期完全是***、欧阳日自身的原因导致的，由此产生的超期租赁费损失全部应该由***、欧阳日自行承担。2、一审认定工期从首批钢管、扣件进场开始计算，既违背常理，也违反了合同约定。首先，内脚手架工程款的结算与使用时间无关。外脚手架从二楼开始每上一楼要搭设一层，搭设了就不能单独拆除，而内脚手架则每上一层可以拆除下一层的内架重复使用。一审认定脚手架工程超期一般是指外脚手架工程，却认定合同约定的工期是整个脚手架工程，显然违背常理；而且《建设工程承包协议》一至八条内容约定的是外脚手架工程，九至十二条约定的是其他内容，内脚手架工程在第九条中，显而易见，内脚手架工程款的结算与使用时间无关，是没有工期约定的，这也符合常理；其次，外脚手架的施工时间不是所有楼栋均按照首批钢管、扣件进场时间开始计算，11#楼就不是同时施工，所有楼栋外脚手架工程搭架时间有据可查。3、一审按照***、欧阳日支付给租赁公司的租赁费计算超期工程款，既无法定依据，又违背了客观事实。第一，双方合同中并没有约定超期产生的材料租赁费按照租赁公司的超期租赁费计算；第二、***、欧阳日管理混乱，不能按照工程进度搭建、拆除脚手架，其向租赁公司租赁的材料时间和数量，根本不能和合同的约定相吻合；第三、因无法区分每栋楼的钢管、扣件使用量，一审按照超期楼栋占总建筑面积的比例计算超期租赁费无客观依据；第四，本案应该按照合同约定的单价，剔除人工费、竹条板消耗费、安全网消耗费、运费、利润等，计算每天每平方米的钢管、扣件租赁费，这样计算超期租赁费客观，有科学依据。三、一审法院判决退还***、欧阳日履约保证金违反了合同约定，***、欧阳日施工过程中严重违反补充协议的约定，履约保证金不应退还。双方签订的补充协议明确约定，如***、欧阳日违反协议任何一条，天沐项目部可以要求其退场，履约保证金不得退还。现***、欧阳日多次违反补充协议，已经交纳的2万元履约保证金不应退还。

本院经审理查明，一审查明的主要事实属实，上诉人和被上诉人二审均未提供新的证据，二审对一审查明的事实予以确认。另外，一审遗漏了部分事实，二审补充如下：根据***、欧阳日的申请，一审法院委托鉴定机构对本案涉案工程的建筑面积进行了司法鉴定。2015年2月4日，***、欧阳日对鉴定机构计算的建筑面积提出异议，认为本案建筑面积应该按照《GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范》计算，而不能适用已经废止的《GB/T50353-2005建筑工程建筑面积计算规范》。江西精信工程造价咨询有限公司对此进行了回复，认为本案《建设工程承包协议》和《补充协议》双方的签订时间和履行时间均在2014年7月1日之前，而《GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范》的实施时间是在此之后。因此，本案工程所涉及的建筑面积，应该按照《GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范》计算，本案项目的架空层应不计算建筑面积。

另查明，宜春市荣华建筑工程有限公司于2015年5月7日在宜春市工商行政管理局办理了变更登记，公司名称变更为宜春荣华建设集团有限公司。

本院认为，本案二审争议的焦点：一是本涉案工程建筑面积的计算标准；二是工程超期的责任及超期损失的计算方式及具体的款项；三是涉案履约保证金应否退还。

一、关于本案工程建筑面积的计算标准问题。从双方签订的《建设工程承包协议》内容来看，双方约定的是“建筑面积按江西省有关建筑面积计算规则计算”，因江西省执行的是全国统一的国家标准，即2005年7月1日起实施的建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建筑工程建筑面积计算规范》（国家标准编号为GB/T50353-2005），而根据该计算规范本案所涉架空层不计算建筑面积。《建筑工程建筑面积计算规范》（国家标准编号为GB/T50353-2013）是修订后的规范标准，该修订后的规范载明：“本规范修订的主要技术内容是：1、增加了建筑物架空层的面积计算规定，取消了深基础架空层；……”由于该规范标准于2014年7月1日起实施，而本案无论是签订合同，还是具体施工时间都是在此之前，现***、欧阳日要求按照修订后的标准计算架空层的面积，明显没有法律依据，其上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。

二、关于工程超期的责任及超期损失的计算方式及具体的款项问题。对于工期超期的原因，***、欧阳日认为是天沐项目部的土建施工延期、没有及时支付脚手架工程款以及天气原因等导致的。而天沐项目部认为超期原因一部分是施工原因，一部分是因为通知***、欧阳日拆架，但其组织不到人员而未及时拆架。从本案查明的事实来看，2013年1月20日，天沐项目部与***、欧阳日签订了一份《补充协议》，约定：“甲乙双方于2012年10月18日签订了架子工工种《建设工程承包协议》，因乙方合伙人朱清辉无故退出，以及乙方不能及时组织施工人员满足甲方工程进度所需。甲乙双方特签订如下补充协议”。因此，该补充协议签订的主要原因是因为***、欧阳日脚手架工程不能满足整个工程进度的需要，由此可以证明由于***、欧阳日的原因，造成了本案工程超期和超期使用租赁材料，及超期租赁费损失的发生。***、欧阳日所称的土建施工延期以及天气原因并没有证据证明，本案也已经查明天沐项目部超付了脚手架工程款，应该不存在未及时支付的情况。但由于天沐项目部认可土建工程延期也是超期使用租赁材料的原因，故应该认定本案超期使用租赁材料的主要责任在于***、欧阳日，天沐项目部应负次要责任。一审判决认定天沐项目部承担主要责任不当，且对***、欧阳日承担的20%超期租赁费计算错误，要求***、欧阳日承担的租赁费损失240344.96元实际为超期租赁费的40%。因此，对本案超期使用租赁材料所产生的租金损失，应由***、欧阳日自行承担60%，天沐项目部承担40%，即天沐项目部应向***、欧阳日支付超期租赁费240344.94元（600862.338元×40%）。另外，因本案涉及的是双方工程款的最终结算问题，对于审理查明***、欧阳日多领取的工程款，应该在本案的结算中一并计算，在天沐项目部一审答辩中已经提出该项抗辩意见的情况下，不存在天沐项目部还需要申请核减和提起反诉问题。至于荣华建设公司提出的按照合同约定的单价，剔除有关费用计算每天每平方米的租赁费问题，因无法确定有关费用的具体金额，本院不予采纳。综上，因宜春市荣华建筑工程有限公司已经更名为宜春荣华建设集团有限公司，故应由该公司支付***、欧阳日超期租赁费损失118197.56元（240344.94元-122147.38元）。

三、关于涉案履约保证金应否退还问题。履约保证金的性质是保证合同履行的一种担保，在施工人已经完成了全部工程项目，履行了合同义务的情况下应予退还。虽然双方签订的补充协议约定，如***、欧阳日违反协议，天沐项目部可以要求其退场，履约保证金不退还。但实际并没有发生***、欧阳日退场的情形，而工程延期亦不是***、欧阳日单方面的原因，也没有影响天沐项目部合同目的的实现。因此，一审判决退还履约保证金符合法律规定。

综上，上诉人***、欧阳日的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持；上诉人荣华建设公司的部分上诉理由符合法律规定，本院予以支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，仅在超付工程款和责任认定上处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持江西省宜春市袁州区人民法院（2014）袁民二初字第1019号民事判决第二、三项，即宜春荣华建设集团有限公司在本判决生效之日起10日内退还***、欧阳日履约保证金2万元；驳回***、欧阳日的其他诉讼请求；

二、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2014）袁民二初字第1019号民事判决第一项为：限宜春荣华建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付***、欧阳日超期租赁费118197.56元。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18468元，二审案件受理费8806.9元，合计27274.9元，由上诉人***、欧阳日负担10909元，上诉人宜春荣华建设集团有限公司负担16365.9元。

本判决为终审判决。

审判长吴刚

代理审判员罗武平

代理审判员李星宇

二〇一七年二月二十八日

书记员高强