**建设工程合同纠纷执行复议裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2022）辽01执复154号 复议申请人（异议人、被执行人）：辽宁天一建设有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 申请执行人：**，男，1981年4月13日出生，满族，个体，住辽宁省沈阳市东陵区。 复议申请人辽宁天一建设有限责任公司不服法库县人民法院（2022）辽0124执异10号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院在执行（2022）辽0124执32号申请执行人**与被执行人辽宁天一建设有限责任公司建设工程合同纠纷一案中，异议人辽宁天一建设有限责任公司对该院冻结其在光大银行××账户内存款××元不服，于2022年2月9日向执行法院提出书面异议称，请求法库县人民法院撤销对异议人的执行通知（2022）辽0124执32号并解除对异议人××元的财产保全措施。事实与理由：原案申请执行人**依据民事调解书（2020）辽0124民初2443号，对辽宁天一建设有限责任公司申请执行，执行依据错误。民事调解书中写明：“第三人辽宁天一建设有限责任公司每月收到被告法***建设有限公司给付的工程款及履约保证金之日起10日内向原告**支付扣除管理费和税金后的款项，管理费和税金金额由原告**和第三人辽宁天一建设有限责任公司自行协商”。申请人提出的执行款××元，并不是生效法律文书中确定的执行金额，给付内容不明确，不能作为执行依据。生效调解书中写明管理费和税金金额需要双方协商一致，在未协商一致前异议人无义务支付款项。故异议人提出异议，异议人不是被执行人，请求撤销对异议人的执行通知，并解除对异议人××元的财产保全措施。为证明其主张并提供了（2020）辽0124民初2443号民事调解书等证据材料。 申请执行人**的委托诉讼代理人***证会称：驳回异议人的申请，法院对异议人即被执行人的账号的财产保全是正确的，不应当撤销，应裁定履行被执行人义务。申请执行人依据(2020)辽0124民初2443号民事调解书的内容要求异议人给付工程款是有法律依据，该调解书中的法***建设有限公司已经将整个工程的工程款××元全部支付给异议人，但异议人仅支付给申请执行人××元，扣除管理费及税金仍欠申请执行人××元，因此申请执行人申请法院查封被执行人的账号是符合法律规定的。为证明其主张并提供了内部承包协议、法***建设有限公司出具的结清证明、转账明细、法库县**台镇人民政府出具的情况说明等证据材料。 执行法院查明，2020年9月15日本院受理了原告**与被告法***建设有限公司、第三人辽宁天一建设有限责任公司建设工程合同纠纷一案。2020年10月20日本院作出了(2020)辽0124民初2443号民事调解书。调解书确定当事人自愿达成调解协议：一、被告法***建设有限公司给付第三人辽宁天一建设有限责任公司工程款和履约保证金共计××元，此款自2020年10月25日始至2021年11月25日每月分期给付(分14期)，前13期每月月末前按照××元进行给付，第14期按照××元进行给付，被告法***建设有限公司支付该工程款及履约保证金前需要由第三人辽宁天一建设有限责任公司向被告法***建设有限公司提供等额的增值税专用发票，被告法***建设有限公司根据增值税专用发票金额向第三人辽宁天一建设有限责任公司给付工程款及履约保证金；二、第三人辽宁天一建设有限责任公司每月收到被告法***建设有限公司给付的工程款及履约保证金之日起10日内向原告**支付扣除管理费和税金后的款项，管理费和税金金额由原告**和第三人辽宁天一建设有限责任公司自行协商；三、如被告法***建设有限公司未按期给付工程款及履约保证金，第三人辽宁天一建设有限责任公司有权就剩余所有工程款、履约保证金及相应利息一次性向被告法***建设有限公司主张；四、其他无争执。 调解书生效后，**申请强制执行辽宁天一建设有限责任公司给付拖欠的剩余工程款××元。其中工程款中包涵了**在第一次工程回款时**暂向辽宁天一建设有限责任公司缴纳建造师使用费××元。本院于2022年1月7日以（2022）辽0124执32号立案执行。2022年1月7日本院向辽宁天一建设有限责任公司出具了《执行通知书》，执行款为××元，申请执行费为××元。2022年1月10日，本院作出（2022）辽0124执32号之一执行裁定书，裁定冻结被执行人辽宁天一建设有限责任公司在光大银行××账户内存款××元，冻结期限为十二个月。通过网络冻结辽宁天一建设有限责任公司名下存款××元。 2021年12月17日法***建设有限公司向辽宁天一建设有限责任公司出具《结清证明》，载明，法***建设有限公司已将此项目工程款全部结清。 **主张申请强制执行辽宁天一建设有限责任公司给付拖欠的剩余工程款××元，其中工程款××元、在第一次工程回款时**暂向辽宁天一建设有限责任公司缴纳建造师使用费××元。有**向本院提供了《明细》及说明证明。辽宁天一建设有限责任公司给付拖欠的剩余工程款管理费的计算方式为辽风公司后续支付给辽宁天一建设有限责任公司案涉工程款×合同约定管理费比例××%。 发包人辽宁天一建设有限责任公司与承包人**于2017年4月17日签订《2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工(2016年度)第七标段内部承包协议》第二条4管理费：(1)乙方向甲方交纳本工程承包价××%的管理费。(2)乙方根据其承接工程合同额和合同工期按照公司《建造师管理办法》，在第一次工程回款时暂向甲方缴纳建造师使用费××元，最终根据建造师实际锁定期确定收取费用，多退少补。 执行法院认为，根据(2020)辽0124民初2443号民事调解书表明第三人辽宁天一建设有限责任公司每月收到被告法***建设有限公司给付的工程款及履约保证金之日起10日内向原告**支付扣除管理费和税金后的款项。2021年12月17日，法***建设有限公司已将工程款全部结清。辽宁天一建设有限责任公司并未在收到工程款10日内将剩余工程款(扣除管理费和税金后)支付给**。辽宁天一建设有限责任公司应当继续履行给付义务。 关于辽宁天一建设有限责任公司以管理费、税金尚未协商一致为由对执行金额提出的异议。本院认为，根据交易习惯，辽宁天一建设有限责任公司应当在收到法***建设有限公司的工程款之日起十日内与**对管理费数额进行协商并完成支付。如在此期限内未达成一致，应当参照案涉工程合同中对管理费的约定进行支付。（2020）辽0124民初2443号案涉合同记载的管理费计算方法为工程承包价××%的管理费。此前辽宁天一建设有限责任公司已经扣除前期管理费，故执行管理费以后续支付的工程款为基数及税金以法定数额为准并无不当。关于**主张申请执行工程款中因有暂缴纳建造师使用费××元，双方有争议，且本院（2020）辽0124民初2443号调解书未涉及此节，故此款列为执行标的不妥，本院对该款冻结不当。辽宁天一建设有限责任公司提出的异议理由部分成立。综上，本院为保护民事主体的合法权益，结合本案事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（三）之规定，裁定如下：变更（2022）辽0124执32号之一：《执行通知书》执行款为××元，申请执行费为××元；冻结被执行人辽宁天一建设有限责任公司在光大银行××账户内存款××元，冻结期限为十二个月。 复议申请人辽宁天一建设有限责任公司不服上述裁定，向本院提出复议。复议请求:请求撤销对申请人的执行裁定(2022)辽0124执异10号,并解除对申请人××元的财产保全措施。理由：第一、申请人天一公司与被申请人**、法***建设有限公司的建设工程合同纠纷于2020年达成调解（2020）辽0124民初2443号，民事调解书中写明：“第三人辽宁天一建设有限责任公司每月收到被告法***建设有限公司给付的工程款及履约保证金之日起10日内向原告**支付扣除管理费和税金后的款项，管理费和税金金额由原告**和第三人辽宁天一建设有限责任公司自行协商”。生效调解书中明确写明管理费和税金金额需要双方协商一致，在未协商一致前申请人无义务支付款项。第二、最高院《关于适用的解释》第463条，明确规定“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确（二）给付内容明确”。法库县人民法院变更的执行款××元，并不是生效法律文书中确定的执行金额，给付内容不明确，不能作为执行依据。第三、民事调解书（2020）辽0124民初2443号中仅对法***建设有限公司工程欠款事宜进行审理，并未对申请人与被申请人之间的工程款纠纷进行审判。执行部门不能代替审判，认定双方未经法院审判的内容作为依据去执行。第四、法库县人民法院在执行裁定中变更执行款为××元，并非按照民事调解书中约定的内容具体计算得出，而是参照被申请人提出的金额，被申请人提出的金额并不是与申请人协商一致的结果，未经申请人确定签字，不能成为依据。综上请求撤销对申请人的执行裁定，并解除对申请人××元的财产保全措施。 本院对执行法院查明的事实予以确认。 本院认为，人民法院执行程序以生效法律文书作为执行依据，以生效法律文书确定的给付内容作为执行标的。《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第15条第一款规定：“执行机构发现本院作出的生效法律文书执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见。审判部门应在15日内作出书面答复或者裁定予以补正。审判部门未及时答复或者不予答复的，执行机构可层报院长督促审判部门答复。”据此，根据审执分离的原则，执行异议程序以及执行实施程序均无法对作为执行依据范畴的生效法律文书进行审查并作出评价。本案应通过执行实施部门向审判部门征询意见，非执行异议复议案件审查范畴，执行法院予以审查不当。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第二十三条一款（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销法库县人民法院（2022）辽0124执异10号执行裁定； 二、驳回辽宁天一建设有限责任公司的异议申请。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　项　前 二〇二二年八月三日 法官助理　王　娜 书 记 员　**彤