某某与成都市信高工业设备安装有限公司劳动争议二审民事判决书

***与成都市信高工业设备安装有限公司劳动争议二审民事判决书

      发布日期: 2015-12-30

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）成民终字第5808号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1954年7月8日出生，住四川省内江市市中区。

委托代理人李文，四川福瑞斯律师事务所律师。

委托代理人黄文君，女，汉族，1949年7月16日出生，住四川省内江市市中区。系***之姐。

被上诉人（原审被告）成都市信高工业设备安装有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区。

法定代表人沈旸，执行董事。

委托代理人喻剑，四川元众律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人成都市信高工业设备安装有限责任公司（以下简称信高公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2009年7月，***经人介绍到信高公司工作，报到后被派遣至新疆项目部从事水厂的管道设备安装工作。工作期间，信高公司未与***签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2011年5月19日，***在工作时受伤，随即被送往新疆维吾尔自治区中医医院治疗，同年7月23日出院，共住院65天。出院诊断为：双跟骨骨折、焦虑症状。出院建议：门诊定期复诊；住院期间陪护一人，全休一月。住院期间的医疗

费由已由信高公司支付。***认可其在住院期间主要由家属护理，信高公司按照每天50元的标准支付护理费。出院后，产生门诊费257元，由***垫付。信高公司于2011年8月9日支付***9300元，同年9月1日支付***28800元。

***自受伤后，未到信高公司继续上班。双方就是否存在劳动关系发生争议，***向金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求确认双方存在劳动关系，该委于2012年9月3日出具成金劳仲委裁字（2012）第75号仲裁裁决书裁决双方存在劳动关系。信高公司不服向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年3月16日出具（2012）金牛民初字第6094号判决书，判决***与信高公司之间存在劳动关系。信高公司不服向本院提起上诉，本院于2014年1月15日作出（2014）成民终字第128号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年3月10，成都市人力资源和社会保障局认定，***受伤伤害为工伤。2014年5月8日，成都市劳动能力鉴定委员会认定，***的伤残等级为八级。鉴定费及检查费共计465.4元由***垫付。

***2009年7月至2011年5月的工资为2400元／月。2012年成都市职工月平均工资标准为3185元。***于2014年向金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：双方解除劳动关系；信高公司支付***后续医疗费10000元、住院伙食补助费1440元、交通费9800元、住宿费1800元、通信费300元、护理费13200元、停工留薪期间工资108000元、工伤鉴定及检查费800元、一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金31762.67元、一次性伤残就业补助金71466元、经济补偿金15000元、2009年8月至2014年7月未签订劳动合同的二倍工资差额33000元，并为***办理社会保险。该仲裁委于2014年8月28日作出成金劳人仲委裁字（2014）第189号仲裁裁决书，裁决：1、***与信高公司劳动关系于2011年11月19日解除；2、信高公司在仲裁裁决书生效起十日内一次性向***支付工伤保险待遇96315元；3、信高公司到相关社保机构为***补缴2009年7月1日至2011年11月18日的社会保险，其中个人部分由***承担；4、驳回***的其他仲裁请求。***不服裁决，于2014年10月31日诉至原审法院。

原审法院认定上述事实，主要采信以下证据：成都市人力资源和社会保障局认定工伤决定书、成都市劳动能力鉴定（确认）结论书、劳务领款单、银行转账单、医疗费票据、收条、鉴定费发票、出院记录、成金劳仲委裁字（2012）第75号仲裁裁决书、（2012）金牛民初字第6094号民事判决书、（2014）成民终字第128号民事判决书、成金劳人仲委裁字（2014）第189号仲裁裁决书及当事人陈述一致等。

原审法院认为，***与信高公司自2009年7月建立劳动关系，***于2011年5月19日在工作中受伤，后被鉴定为八级伤残。根据***伤情，其停工留薪期间为6个月，但***在停工留薪期届满后即2011年11月18日未再到信高公司上班，原审法院认为双方劳动关系于2011年11月19日解除。因信高公司未依法为***参加工伤保险，信高公司应向***支付工伤保险待遇费。***应享受以下工伤保险待遇：1、医疗费257元，根据医疗费票据予以确认；2、护理费3250元（50元／天×65天）；3、鉴定费及检查费465.4元，双方均认可，予以确认；4、住院伙食补助费1040元（16元／天×65天）；5、停工留薪期间的工资14400元（2400元／月×6个月）；6、一次性伤残补助金26400元（2400元／月×11个月）；7、一次性工伤医疗补助金25480元（3185元／月×8个月）；8、一次性伤残就业补助金57330元（3185元／月×18个月）；9、交通费200元，原审法院酌情认定。以上金额共计128822.4元，扣除信高公司已支付28800元及护理费3250元后，信高公司应向***支付96772.4元。***主张信高公司应支付其工伤后续医疗费、住宿费、通信费，不符合法律规定，原审法院不予支持。

关于经济补偿金问题。根据查明的事实，信高公司未依法为***缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，信高公司应向***支付解除劳动合同的经济补偿金。***自2009年7月至2011年11月在信高公司工作，信高公司应支付其经济补偿金6000元（2400元／月×2.5个月）。

关于二倍工资问题。***2009年7月至2011年11月期间在信高公司工作，双方未签订书面劳动合同，从2010年7月开始，双方已视为签订了无固定期限劳动合同，信高公司不应向***支付二倍工资差额。故***要求信高公司支付其未签订劳动合同二倍工资差额33000元的请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。信高公司是否应该为***补缴社会保险费的问题应由社保管理部门进行处理，其不属于人民法院劳动争议的受理范围，原审法院不作处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《四川省人民政府关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》第二条，《成都市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》，《成都市工伤职工停工留薪期分离目录使用说明》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、***与成都市信高工业设备安装有限公司之间的劳动关系于2011年11月19日解除；二、成都市信高工业设备安装有限公司在判决生效之日起10日内向***支付工伤保险待遇96772.4元；三、成都市信高工业设备安装有限公司在判决生效之日起10日内向***支付经济补偿金6000元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。

宣判后***不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、劳动关系解除时间，双方劳动关系的认定最终应以成都市中级人民法院（2014）成民终字第128号民事判决书为准，故应以该判决书作出之日起解除，即2014年1月15日。2、信高公司未与***签订劳动合同，即便被视为无固定期限劳动合同也应支付2009年7月至2010年7月期间的工资差额33000元（3000×11）。3、***的工资标准为3000元，而非2400元，***住院期间，信高公司项目经理黄成兵支付5月12日至5月25日工资是按每月3000元计算，且在2011年8月9日信高公司向***支付的9300元中也包含了5月26日至7月31日每月按3000元计算的工资和其他费用，故一次性伤残补助金应为33000元（3000×11），经济补偿金7500元（3000×2.5）。4、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按成都当年人均标准3970.33元计算。5、停工留薪期应为12个月而非6个月，***于2011年5月19日受伤，信高公司提前支付了28800元的生活费，并要求在一年后取钢钉时再行协商相关事宜，在此期间，信高公司也一直未要求***回去上班，信高公司给予***一年的养伤时间即为停工留薪期。6、住院期间的护理费应按新疆当地120元每天的标准计算，***在信高公司项目部受伤，也是在新疆地区住院65天，黄成兵签名的《新疆调回人员情况说明》也可以证明，护理费应为7800元（120元×65天）。7、原审法院遗漏后续治疗费10000元的诉讼请求，不支持交通费、住宿费、伙食补助费、通讯费、工伤鉴定及检查费错误。***双足两处钢钉内固定，需再行手术取出内固定，这是必然产生的费用，应当作为医疗费的一部分予以支付，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，***在新疆就医产生的交通费、住宿费、通信费应由信高公司支付。故请求二审法院：撤销原判，依法改判：1、***与信高公司之间的劳动关系于2014年1月15日解除；2、信高公司支付***未签订劳动合同的双倍工资差额33000元，一次性伤残补助金33000元、经济补偿金7500元、一次性工伤医疗补助金31762.64元、一次性伤残就业补助金71465.94元、停工留薪期间工资36000元、护理费7800元、后续医疗费10000元、住院伙食补助费1440元、交通费9800元、住宿费1800元、通信费300元、工伤鉴定及检查费800元，合计244668.58元。

信高公司答辩称，1、劳动关系解除时间，原审法院认定比较合理，按***的伤情6个月的停工留薪期比较合适，延长与其伤情不符；2、信高公司未与***签订劳动合同是因为我们认为与其是一种劳务派遣关系，当然人民法院认定的劳动关系信高公司也认可，***的上班时间是不连续的，是以完成一定项目任务的劳动合同关系，应从2011年5月开始计算，且其刚来项目几天就受伤了，法律规定一个月内签劳动合同，因此没签劳动合同是正常的；3、信高公司出于人道主义预支28800元，每月2400元，***认为其月工资3000元没有证据；4、护理费，当时***在新疆住院，出院后相关费用已经全部结清；5、交通费、住宿费、通讯费并非***及其配偶的费用，该二人的费用信高公司已经承担了，这些费用是***回来后其姐姐和姐夫在新疆的机票等，与本案无关；6、信高公司存续20年，难免出现工伤，均已妥善处理，***的姐姐和姐夫到信高公司后，信高公司提出了与原审法院认定大致相当的赔偿金额，但***的姐姐提出二十余万元的金额才进入诉讼。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院依法予以确认。另查明，1、二审中，***表示对原审法院住院伙食补助费按每天16元，已住院65天计算无异议。2、《新疆调回人员情况说明》存在两个版本，其中一个版本中有手写添加如下内容，“其妻在5月22日到医院陪护，在8月2日一起回成都，新疆医院的陪护标准为120元／天，请公司参考，现场生活费每天15元结余本人。”3、二审中，***陈述其在新疆受伤治疗后便回内江休养，未到统筹地区以外进行就医。4、二审中，***确认其错误的将治疗费计算至工伤检查费中予以主张。

根据双方当事人的主张及本院查明事实，本案争议焦点：1、双方劳动合同的解除时间；2、信高公司是否应向***支付未签劳动合同二倍工资差额，如应支付金额多少；3、经济补偿金金额多少；4、***工伤保险待遇相关金额的具体计算。本院做如下评判：

一、关于双方劳动合同的解除时间问题。***受伤后未再到信高公司工作，参照《成都市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》，停工留薪期由医疗机构出具的诊断证明，按照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》确定，原审法院根据***的病情确认其停工留薪期为6个月并无不当，期满后，***未再到信高公司工作，又无法定机关依法确认***的伤情需要延长停工留薪期，应视为***以其实际行动表明与信高公司解除了劳动合同，原审法院作出的双方于2011年11月19日解除劳动合同的认定并无不当，本院予以确认。虽然信高公司向***支付了28800元，但该款项系信高公司2011年9月向***预支至2012年8月的费用，在此期间***并未到信高公司工作，也与工资按月发放的法定要求不符，故信高公司支付的款项并非当然是***的劳动报酬，不能作为其与信高公司劳动关系存续的证明，而本院已生效的判决仅是对双方之间存在劳动关系进行了确认，与双方劳动关系何时解除无关，***认为应以该判决作出时间为双方劳动合同解除时间的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、信高公司是否应向***支付未签劳动合同二倍工资差额，如应支付金额多少。未订立书面劳动合同的二倍工资系劳动合同法对用人单位违反其规定的一种惩罚措施，并非劳动者的劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”二倍工资罚则作为法律规定，是具有民事能力的中国公民应当知道的权利，因此，***主张二倍工资的一年仲裁时效期间的起算点为应当订立书面劳动合同之日，又因二倍工资是每月给付，因此每月应给付的二倍工资差额都单独适用一年的时效期间。***2009年7月即与信高公司建立劳动关系，一直未签订劳动合同，则信高公司应向***支付2009年8月至2010年7月未签劳动合同二倍工资差额，***最迟应于2011年7月申请仲裁，但其系2014年申请仲裁，故其要求信高公司支付未签劳动合同双倍工资差额的上诉请求已过仲裁时效，本院不予支持。

三、经济补偿金。关于工资标准，***自认其2011年2月前的月工资标准为2400元，该陈述与其签字的《劳务领款单》相印证，但其认为2011年5月以后工资变为3000元，并提交《新疆调回人员情况说明》佐证，本案中，《新疆调回人员情况说明》存在两个版本，均为复印件，其中一个版本有手写添加如下内容，“其妻在5月22日到医院陪护，在8月2日一起回成都，新疆医院的陪护标准为120元／天，请公司参考，现场生活费每天15元结余本人。”***解释无添加的版本系其与信高公司结算时信高公司向其出具的，有手添加的版本系信高公司在仲裁时提交，信高公司予以否认，本院认为，手写添加部分是对相关事项金额的补充，信高公司未能说明2011年8月9日其向***支付9300元的具体构成，仅表明***在新疆的费用已结清，而***认为信高公司向其支付的9300元系依据该说明，结合说明打印部分和手写部分的内容及信高公司向***支付的金额以及双方的陈述，可以看出***的工资按每月2400元、新疆医院陪护标准按120元／天计算的金额与信高公司支付的金额基本吻合，故虽然上述两个版本均为复印件，但其能够与本案中的其他证据相印证，本院对上述两份《新疆调回人员情况说明》均予确认。作为书证，说明中并未载明***月工资3000元的内容，***对工资金额只有主张，没有证据证明，同时，信高公司提交的***认可的《劳务费领款单》及其签字确认的《收条》上均显示其受伤后月工资仍为2400元，故其主张月工资3000元的理由不成立，原审判决确定的经济补偿并无不当，***对经济补偿金金额的上诉请求缺乏事实根据，本院不予支持。

四、***工伤保险待遇相关金额的具体计算。

1、一次性伤残补助金，前文已述，***的月工资为2400元，其主张按3000元标准计算一次性伤残补助金的上诉理由不成立，本院不予支持。

3、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《四川省人民政府关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》第八项规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……”可见，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金是以劳动合同期满终止或解除时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，前文已述双方劳动合同解除时间为2011年11月19日，则应适用2010年度成都市职工月平均工资为计算基数，即30515元／年，2543元／月，原审法院以2012年度3185元／月为计算标准有误，但信高公司未提出上诉，按照二审根据上诉请求进行有限审理的法定要求，本院不再调整，***认为应以2013年度47644元／年为计算标准的上诉理由不成立，本院不予支持。

5、停工留薪期间工资。前文已述，原审法院认定停工留薪期6个月，月工资标准2400元均无不当，本院予以确认，***认为应按每月3000元标准计算12个月停工留薪期的上诉理由不成立，本院不予支持。

6、护理费。对护理费标准，《解释》第二十一条第二款规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”***住院期间由其妻护理，其未提出证据证明护理人员的收入情况，前文已述，本院对《新疆调回人员情况说明》中手写添加部分予以确认，该内容中提及新疆医院的陪护标准为120元／天，***主张依此标准计算住院期间护理费的上诉理由成立，本院予以支持，原审法院按50元／天的标准计算护理费不当，应予纠正，故***护理费为7800元（120元／天×65天）。

7、后续医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”***主张后续治疗费10000元，但其未提供医疗证明或鉴定结论，该项上诉理由不成立，本院不予支持。

8、住院伙食补助费。二审中，***表示对原审法院住院伙食补助费按每天16元，已住院65天计算无异议。***认为后续治疗一定会住院，并根据过往经验要求有24天的住院期间，本院认为，该24天住院时间并未发生，***对该时间主张住院伙食补助费无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院该项金额计算正确，本院予以确认。

9、交通费、住宿费、通信费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”二审中，***陈述其在新疆受伤治疗后便回内江休养，未到统筹地区以外进行就医，而其在本案中主张的交通费、住宿费、通信费均为其姐、姐夫来往新疆与信高公司处理工伤相关事宜的费用，故其该项主张无法律依据，本院不予支持。

10、工伤鉴定及检查费。二审中，***确认其错误的将治疗费计算至工伤检查费中予以主张，故原审法院该项金额计算正确，本院予以确认。综上，信高公司应向***支付的工伤保险待遇为101322.4元（96772.4元﹣3250元﹢7800元）。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对护理费计算有误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第2862号民事判决第一项、第三项、第四项，即“***与成都市信高工业设备安装有限责任公司之间的劳动关系于2011年11月19日解除”、“成都市信高工业设备安装有限责任公司在本判决生效之日起10日内向***支付经济补偿金6000元”、“驳回***的其他诉讼请求；

二、变更成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第2862号民事判决第二项“成都市信高工业设备安装有限责任公司在本判决生效之日起10日内向***支付工伤保险待遇96772.4元”为“成都市信高工业设备安装有限责任公司在本判决生效之日起10日内向***支付工伤保险待遇101322.4元”。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由***负担10元，成都市信高工业设备安装有限责任公司负担5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　唐　健

代理审判员　王　嫘

代理审判员　陈进梅

二〇一五年十一月二日

书　记　员　石金凤