烟台市发达置业有限公司、中建八局第二建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省烟台市莱山区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁0613民初17号

原告：烟台市发达置业有限公司。住所地山东省烟台高新技术产业园区。

法定代表人：杨宽义，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高晓燕，山东通世律师事务所执业律师。

被告：中建八局第二建设有限公司。住所地山东省济南市历下区。

法定代表人：陈建设，该公司董事长。

被告：中国建筑第八工程局有限公司。住所地中国（上海）自由贸易试验区。

法定代表人：黄克斯，该公司董事长。

二被告委托诉讼代理人：王军丽，山东众成清泰（烟台）律师事务所执业律师。

二被告委托诉讼代理人：王兰兰，山东众成清泰（烟台）律师事务所执业律师。

原告烟台市发达置业有限公司(以下称发达公司)与被告中建八局第二建设有限公司（以下称中建八局二公司）、被告中国建筑第八工程局有限公司（以下称中建八局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告发达公司的委托诉讼代理人高晓燕，被告中建八局二公司、中建八局的委托诉讼代理人王兰兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

发达公司向本院提出诉讼请求：1.中建八局二公司支付工程款3564562.7元及利息888917.77元（以3564562.7元为基数，按银行同期贷款利率,自2011年10月16日起计算至2015年12月16日），此后仍按上述计算方式计算至实际付款之日止；2.中建八局在未付工程价款范围内承担连带付款责任；3.诉讼费用由中建八局二公司、中建八局承担。事实和理由：2007年1月29日，发达公司与中建八局二公司就烟台广电中心大楼工程的消防自动报警、消防水、自动喷淋、气体消防工程的预留预埋安装等全部工作内容签订了《工程施工合同》。合同签订后，发达公司依约施工完毕。2009年10月16日，发达公司所施工的工程经山东省广安消防技术服务中心检验出具《检验报告》，结论为：该工程火灾自动报警系统、消防给水灭火系统、七氟丙烷气体灭火系统、防火卷帘系统、防排烟系统、应急照明及疏散指示系统已经达到标准要求，判定合格。2009年12月，烟台广电中心大楼已交付烟台广播电视台使用至今。发达公司所施工的工程总造价8821262.7元，中建八局二公司仅支付了5256700元，余款3564562.7元至今未付，中建八局二公司应向发达公司支付剩余工程款及利息。中建八局二公司系中建八局的子公司，不具备消防的相关资质。据了解：中建八局系烟台广电中心大楼工程总承包单位。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定：“禁止分包单位将其承包的工程再次分包”，中建八局二公司与发达公司签订的《工程施工合同》系无效合同。发达公司与中建八局虽不具备合同关系，但是发达公司系实际施工人，在涉案工程验收合格并实际使用七年的情况下，中建八局二公司仍拒付工程款实无事实和法律依据，其拖欠工程款的行为导致发达公司资金周转严重困难、农民工工资拖欠至今。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，中建八局应在欠付工程价款范围内对发达公司承担连带付款责任。

中建八局二公司辩称，1.根据《工程施工合同》约定，发达公司诉请未达到合同约定的付款条件。原因如下：根据我方与发达公司之间签订的《工程施工合同》第18.3.2条约定：分阶段付款，付款进度与业主付款同步，地下室部分（正负零及以下）完成，并经监理单位初步验收合格后，支付已完成工程量的50%,以后按工程进度支付工程进度款，每月支付当月已完成工程量的50%;全部工程竣工验收合格后，付至已完工程量的60%;如遇甲方资金困难时，双方协商解决，乙方不得以此理由影响工期和甲方社会信誉，结算审定完一年内付到结算值的80%,双方结清往来账务后，余款在结算审定完两年内付清。现工程已完工，尚未结算，按照合同我方应当支付发达公司已完成工程量的60%。我方目前已累计向发达公司支付工程款52567000元，已超过完成工作量的60%。2.根据合同约定，工程量需由业主（烟台广播电视台）进行认可，发达公司无权单独对工程量进行结算。根据合同18.2条约定：合同价款调整范围和方式：结算价=甲方对业主最终结算值（不含税金、定额管理费）×92%+签证-违约金-水电费-其他应扣减的费用等。综上，请求法院对发达公司诉讼请求予以驳回。

中建八局辩称，1.发达公司的诉请与我方无关，发达公司与中建八局二公司之间签订实际的施工分包合同，根据合同相对性原则，发达公司无权向我方提起诉讼，请求驳回发达公司诉请；2.烟台广播电视台未与我方结算工程款，且未足额支付我方工程款，应当由其承担相应的付款义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述证据及当事人当庭陈述，本院认定事实如下：

一、发达公司具备消防设施工程专业承包一级资质。中建八局具备建筑工程施工总承包特级资质。中建八局二公司具备建筑工程施工总承包特级资质。

二、2006年9月，烟台广播电视台将烟台广电中心大楼工程发包给中建八局施工。工程内容为：总建筑面积约68450㎡，地下一层，裙楼地上4层，高度约为19.2m，塔楼分为A楼、B楼和中心塔三部分，其中A楼地上22层，高约95m；B楼地上9层，高约49m；中心塔地上29层，建筑高度约为125m。承包范围：施工图设计范围内的土建、水、电、暖通、卫安装施工总承包。在双方签订的《建设工程施工合同》的通用条款38.1中约定：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”专用条款中第二条约定：“1.以本工程招标时《工程量清单》内容为准，施工图范围内的土建、水、电、暖通、卫安装施工总承包。2.发包人确定分包的各项工程，其质量、进度、安全在总承包的管理范围内。3.在招标文件及附件中所确定的由承包人完成施工的工程，承包人不得转包或分包，确有个别特殊项目需要外协或分包的，须经发包人同意，并由发包人认可的分包商来完成。”第十四条“违约责任”第1条约定：“承包人不得将工程转包或分包，特殊项目确需外协的，需经发包人同意，且由发包人认可并有相应资质的专业厂商完成。否则发包人有权终止合同，不支付工程款，不予退还质量保证金。”双方未在合同中对发包人同意分包的工程项目进行约定。

2007年1月29日，中建八局二公司（甲方）与发达公司（乙方）签订《工程施工合同》，中建八局二公司将上述工程中消防自动报警、消防水、自动喷淋、气体消防工程的预留预埋安装等全部工作内容（包括承包范围内的安装洞口的预留、管道的预埋、套管等，但通风、空调、循环冷却水、给排水、强电、业主及中建八局二公司分包的项目除外）分包给发达公司施工。合同约定：开始日期为2006年11月20日，竣工日期为2007年6月20日；工程质量要求：工程合格，确保泰山杯，争取鲁班奖；合同价款：暂定1000万元，最终以甲方审定值为准（其中人工工资约占30%）。第十八条“合同价款与支付”中约定：“18.1合同价款18.1.1固定价格如下：A、执行烟台广电中心大楼工程《施工招标文件》、甲方同业主的结算方式、甲方该工程的投标报价书及投标书中的承诺；B、工程量清单综合单价以业主最终认可的结算单价下浮8%为准。……18.2合同价款调整范围和方式：结算价=甲方对业主最终结算值（不含税金、定额管理费）＊92%＋签证﹣违约金-水电费-其他应扣减的费用等。18.3价款支付18.3.1预付款：无18.3.2工程进度款：分阶段付款，付款进度与业主付款同步，地下室部分（正负零及以下）完成，并经监理单位初步验收合格后，支付已完成工程量的50%;以后按工程进度支付工程进度款，每月支付当月已完成工程量的50%;全部工程竣工验收合格后，付至已完工程量的60%;如遇甲方资金困难时，双方协商解决，乙方不得以此理由影响工期和甲方社会信誉，结算审定完一年内付到结算值的80%,双方结清往来账务后，余款在结算审定完两年内付清……。”第二十一条“质量保修”约定：“21.1质量保修范围：乙方承担施工的全部工程均属保修范围；21.2质量保修期：执行国务院工程质量管理条例的规定，并约定如下:2年。21.3质量保修金：预留结算总额5%的质量保修金。保修期间乙方必须在接到修理通知书起5日内派人修理，否则甲方安排其他人员进行维修，费用从预留保修金内支付，不足部分由乙方支付。保修期满后按业主退还保修金的比例，在业主支付后10日内将余额支付给乙方。”第三十一条“其他”约定：“……31.2乙方不向甲方计取业主供应设备的保管费，甲乙双方共同与业主办理该设备保管费签证，若能够办理则由乙方计取……。”合同另约定了双方的其他权利义务。

庭审过程中，中建八局二公司及中建八局均主张，烟台广电中心大楼工程的主体由中建八局施工，部分辅助项目由中建八局二公司的工作人员参与到中建八局的施工过程中，中建八局与中建八局二公司之间未签订分包合同；涉案消防工程是在烟台广播电视台的授意下以中建八局二公司的名义分包给发达公司施工，其不能提供烟台广播电视台同意分包及指定分包的相关证据。烟台广播电视台原作为本案被告参加诉讼时否认其指定中建八局将涉案消防工程分包给发达公司施工。2016年12月5日，发达公司撤回对烟台广播电视台的起诉。

三、发达公司承包涉案消防工程后，依约施工主体裙楼、塔楼A座、中心塔的全部消防工程以及塔楼B座的部分消防工程，2009年10月16日，涉案工程经山东省广安消防技术服务中心检验合格（B塔楼地上部分未申请检测），之后已于2010年11月前投入使用。中建八局二公司已支付发达公司工程款5256700元。中建八局二公司主张该款项由中建八局支付给中建八局二公司，再由中建八局二公司支付给发达公司，但未能提供相关证据。

本案的争执焦点为：涉案工程竣工结算价款问题。

中建八局二公司同意对发达公司已施工完毕的工程（包括B塔未验收使用部分）按照《工程施工合同》约定的进度标准及价款的计算方式进行结算。因发达公司与中建八局二公司未能对涉案工程结算价款数额达成一致意见，发达公司向本院申请对其已施工的烟台广电中心大楼工程的消防自动报警、消防水、自动喷淋、气体消防工程的预留预埋安装等全部工程造价进行鉴定。本院委托山东通元工程造价咨询事务所有限公司（以下称通元公司）进行上述鉴定。2017年7月25日，该公司出具了鲁通基字[2017]第081号《造价鉴定报告》，鉴定结论为：烟台广电中心大楼消防工程造价为9609243.57。注：因发达公司、中建八局二公司、中建八局未提供甲供料明细，上述价款未退料、含税金321123.19元、未下浮8%价款（根据合同约定应退甲供料、扣除税金后下浮8%为最终工程价款）。发达公司、中建八局二公司、中建八局承担后续退料、按照合同下浮工程款的责任。发达公司、中建八局二公司、中建八局对上述鉴定结论进行质证后，通元公司根据提出的异议及双方认可一致的甲供料明细表对相关鉴定事项进行重新复核、调整并做甲供退料，出具补充鉴定报告，鉴定结果为：1、工程价款增加290382.78元，合并原鉴定工程造价9609243.57元，烟台广电中心大楼消防工程价款合计9899626.35元；2、甲供退料款3380865.88元，退料后造价6518760.47元（其中税金342399.80元）。其他说明：核查现场时发现管道防火涂料未施工，上述鉴定结果未考虑该部分防火涂料的价格。发达公司对该鉴定结论中关于气体灭火系统、签证、保温材料定价、保温管道外刷防火涂料、甲供材料保管费问题提出异议；中建八局二公司及中建八局对剩余甲供料辅料退款提出异议。针对上述异议，本院通知鉴定人员到庭接受质询。

发达公司提出的异议理由与通元公司的答复意见主要有：

1、关于气体灭火系统。发达公司于2017年8月9日提出的《烟台广电中心大楼造价鉴定意见的异议》中第三条：序号（14）项目编码030706004001，气体灭火系统装置调试，鉴定数量为2个，根据图纸应为63个。

通元公司答复：《山东省安装工程消耗量定额解释》有说明，是以实验消耗的储罐的数量作为系统调试的数量，但是发达公司不能提供原始的实验记录，所以我方以A、B两套灭火系统，每个系统消耗1个储罐做为调试的数额，所以应该是2个。

发达公司表示因其不能提供储罐数量，不再对该问题持异议。

2、关于签证部分。发达公司认为合同是无效的，不同意执行原清单综合价，要求签证部分执行《山东省安装工程消耗量定额》。

通元公司答复：本工程执行的是清单综合单价合同，对于签证中清单有的项目我方执行原投标清单单价，清单中没有的项目就执行《山东省安装工程消耗量定额》。

3、关于保温定价问题。在烟台广电中心大楼消防工程中，发达公司属于中建八局的分包单位，保温材料定价事宜由中建八局与建设单位办理，建设单位当时的定价为2700元，该保温材料定价单存于中建八局，应由中建八局帮助提供。

通元公司答复：保温有定价的执行定价单，没有定价单执行《烟台市标准建设造价管理》发布的季度指导价，我方在鉴定中全部按照该指导价进行鉴定。

中建八局二公司主张该公司未存有定价单，故不能提供。

4、关于保温管道外刷防火涂料问题。通元公司工作人员勘查现场时，发现发达公司施工的保温管道外刷防火涂料有漏刷现象，因此鉴定结果中未考虑该部分造价，现发达公司已安排人员进行补刷，申请把该部分防火涂料的价格计入鉴定造价中。

通元公司答复：现场明敷防火涂料的部位有B塔、水泵房及地下车库，我方在现场勘查时去了B塔和水泵房，发现明敷的防火涂料都没有涂，暗敷的无法看到，所以防火涂料都没有计入，当时也落实了在现场的发达公司、中建八局二公司、中建八局的工作人员还有烟台广播电视台的相关人员，烟台广播电视台的相关人员答复称没有涂，发达公司、中建八局二公司、中建八局称不能确定。另外，防火涂料必须涂在保温的保护层上，当时勘查现场明敷的部分保温上没有做保护层，且发达公司也没有主张保温层的费用，所以我方就推断暗敷部分发达公司没有涂防火涂料。

发达公司、中建八局二公司、中建八局均认可在现场勘察时明敷部分未涂防火涂料，表示无法协调烟台广播电视台对隐蔽部分的防火涂料进行查看。

发达公司主张施工时有可能是漏刷，也有可能是破坏了，如果不涂防火涂料不能通过验收，且工程时间长达十年，中间两次失火，其认为不能按照现状进行鉴定，另外，其为烟台广播电视台消防设施进行维护、保养，有单独的合同，为了迎接十九大，现其已主动将防火涂料补刷完成。中建八局二公司、中建八局认为，发达公司在诉讼期间依据他人指示进行施工不能计入本次诉讼计算工程款的范围，对于发达公司的补刷情况不了解。

5、关于甲供材料的保管费问题。鉴定结果中未计入甲供材料的保管费。

通元公司答复：依据《工程施工合同》第31.2条的规定，甲供料保管费根据签证计取，但是发达公司未能提供签证。

发达公司主张其现无法提供签证，认为已经产生了保管费就应当计算在工程款内。

中建八局二公司、中建八局提出，鉴定报告采用的是固定单价的方式结算，是否没有扣除相应的甲供料辅料的价款，因甲供料辅料的情况双方已经达成了一致意见，其认为辅料的数额是可以确定的，应当在总价中予以扣除。

通元公司答复：确实没有扣除相应的甲供料辅料的价款，但辅料不能单独扣出来，需要双方协商确定。

庭审中发达公司、中建八局二公司、中建八局协商确认了辅料退料的计算方法。

2017年12月19日，通元公司向本院出具《造价鉴定委托联系函》，其对鉴定中的甲方供料进行超欠供分析结果为：烟台广电大厦消防工程项目甲供料超供合计130452.19元。发达公司、中建八局二公司、中建八局对甲供退料没有异议。之后，中建八局二公司、中建八局向通元公司提出部分工程量计算及甲供退料有误，经通元公司核查，对《造价鉴定报告》中消防水清单第94项双偏心软密封蝶阀工程量进行调整，扣除9个阀门并调整甲供料价格，鉴定造价做相应调整后最终确定工程总价款为6211577.23元，其中签证部分价款为870380.88元，签证以外部分工程价款为5341196.35元；工程总计税金332145.59元，其中，签证部分税金为29940.61元，签证以外部分税金为302204.98元。甲供料超供130452.19元。对于该鉴定结论，发达公司仍坚持原质证意见；中建八局二公司、中建八局对鉴定意见予以认可，但认为有部分甲供退料金额没有计入，另其主张涉案工程由山东荣华装饰安装有限公司公司进行了前期施工，工程款项为20万余元，该部分工程量在鉴定时一并计入了发达公司的施工范围，应当从工程款中予以扣减。中建八局二公司、中建八局为证实其主张提交工作联系单、工程分包结算审定书、工程结算表复印件三张，发达公司对其真实性不予认可。

上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程施工合同》、《检测报告》、《造价鉴定报告》、《造价鉴定委托联系函》以及双方当事人的当庭陈述和各自提供的其他证据等在案为证，足以认定。

本院认为，发达公司与中建八局二公司之间存在建设工程施工合同关系。中建八局总承包烟台广电中心大楼工程后，未经烟台广播电视台认可，将其承包范围内的消防自动报警、消防水、自动喷淋、气体消防工程的预留预埋安装等全部工作内容以中建八局二公司的名义分包给发达公司施工，违反了法律、法规的强制性规定，故发达公司与中建八局二公司于2007年1月29日签订的《工程施工合同》无效。

关于本案的争执焦点：涉案工程竣工结算价款问题。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，发达公司与中建八局二公司签订的《工程施工合同》无效，但涉案工程（除B塔楼地上部分）已经山东省广安消防技术服务中心检验合格，并已交付使用，中建八局二公司亦同意对发达公司已完工的全部工程内容参照合同约定进行结算，本院予以确认。经发达公司申请本院委托鉴定，通元公司作出《造价鉴定报告》后针对各方提出的异议以及对扣除甲供料出具补充意见，最终确认：涉案工程总计价款为6211577.23元（包括税金332145.59元），其中签证部分价款为870380.88元（包括签证部分税金29940.61元），甲供料超供合计130452.19元。发达公司对签证定价、保温材料定价、保温管道外刷防火涂料价款、甲供材料保管费提出异议，通元公司出庭接受质询并做出相应解释。本院认为，关于发达公司提出的签证定价问题，虽然涉案《工程施工合同》无效，但合同约定的计价方式仍应作为结算依据，故对发达公司要求签证部分全部执行《山东省安装工程消耗量定额》的观点不予采纳；关于保温材料定价及甲供材料保管费问题，发达公司未能提交定价单及签证，应承担举证不能的法律后果，对其主张的定价及保管费用不予支持；关于保温管道外刷防火涂料问题，根据通元公司及各方当事人现场勘查，明敷部分未涂防火涂料，而隐藏部分各方当事人均无法协调烟台广播电视台进行查看，根据勘查状态不能将该部分工程计入结算；虽然发达公司主张现其已进行补刷，补刷时已超出保修期限，且其补刷行为并非依照中建八局二公司的指示进行，不排除系其履行与烟台广播电视台消防设施维护合同的可能，故对其主张的补刷部分的工程价款不予计入。综上，通元公司出庭解释合理，发达公司对通元公司鉴定报告所提异议理由不成立；中建八局二公司、中建八局对甲供退料所提异议无事实依据，本院对通元公司的鉴定结论予以采信。结合《工程施工合同》第18.2条约定的结算方式，涉案工程的结算价款为5375800.75元[（5341196.35-302204.98）×92%+870380.88-130452.19]，扣除中建八局二公司已支付工程款5256700元，余款119100.75元中建八局二公司应予支付。中建八局二公司、中建八局主张涉案工程曾由山东荣华装饰安装有限公司公司进行了前期施工，未能提供有效证据，且发达公司不予认可，对其要求扣减工程款的观点不予采纳。综上，本院对发达公司主张中建八局二公司支付工程款符合法律规定的部分119100.75元，予以支持，超出部分，不予支持。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠建设工程已实际交付的，为交付之日；㈡建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；㈢建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程于2009年10月16日验收合格并已于2010年11月前投入使用，发达公司主张中建八局二公司以欠付工程款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准支付自2011年10月16日起计算至实际付款之日止的利息，符合法律规定，应予支持。

发达公司主张中建八局在欠付工程款的范围内承担连带付款责任，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、中建八局第二建设有限公司支付烟台市发达置业有限公司工程款119100.75元，于本判决生效之日起十日内履行；

二、中建八局第二建设有限公司支付烟台市发达置业有限公司工程款利息（以119100.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2011年10月16日起计算至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内履行；

三、驳回烟台市发达置业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费42428元，由烟台市发达置业有限公司负担39117元，由中建八局第二建设有限公司负担3311元。诉讼保全费5000元，由中建八局第二建设有限公司负担。鉴定费119850.63元，由中建八局第二建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　孙玮琳

人民陪审员　　初善本

人民陪审员　　于　萍

二〇一八年八月三十一日

书　记　员　　迟卓林