北京城建远东建设投资集团有限公司、洛阳中馨艺装饰工程设计有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫03民终8716号

上诉人（原审被告）：北京城建远东建设投资集团有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇燕丹**。

法定代表人：邸光辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张建，北京市华泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：洛阳中馨艺装饰工程设计有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区古城路中和花园3-108。

法定代表人：江政强，该公司总经理。

原审被告：朱小云，男，1973年8月1日生，汉族，住江苏省如皋市。

原审被告：北京柯诺美装装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门外大街******802。

法定代表人：潘呈杰，该公司执行董事。

上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称远东公司）与被上诉人洛阳中馨艺装饰工程设计有限公司（以下简称中馨艺公司）、原审被告朱小云、北京柯诺美装装饰工程有限公司（以下简称柯诺美装公司）装饰装修合同纠纷一案，河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院原作出（2017）豫0391民初1097号民事判决，远东公司不服该判决向本院提起上诉。本院审理后以一审判决认定基本事实不清，作出（2019）豫03民终2252号民事裁定，撤销原判发回重审。一审法院另行组成合议庭，审理后作出（2019）豫0391民初1211号民事判决。远东公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人远东公司的委托诉讼代理人张建，被上诉人中馨艺公司的法定代表人江政强参加诉讼。原审被告朱小云经传票传唤、原审被告柯诺美装公司经依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

远东公司上诉请求：撤销原判，驳回中馨艺公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对诉讼时效的认定，损害了远东公司的权益。一审法院混淆并忽视了本案与2015年江政强提起的诉讼是不同诉求的两个案件。两案起诉主体不同，诉讼请求不同，事实和理由中诉求的范围不同。一审判决颠倒了诉讼时效举证责任主体，中馨艺公司作为债权人应当对诉讼时效的中止、中断或延长负举证责任。双方签订的分包协议约定的完工时间是2012年6月25日，工程最终由第三方施工完毕并通过竣工验收的时间是2012年8月20日，中馨艺公司第一次起诉时间是2017年9月15日，已超过法定诉讼时效期间。二、一审法院部分事实认定错误。一审判决对中馨艺公司主张的事实和法律依据的认定不明确，也始终没有查明中馨艺公司完成多少工程量。一审法院没有审查中馨艺公司的施工进度和具体施工量，在中馨艺公司没有任何证据证明其已经全部施工的情况下，直接认定了中馨艺公司的全部施工主张，严重损害了远东公司的合法权益。一审法院没有查明涉案工程是否由双方共同进行竣工验收，建设工程需要竣工验收合格后，才能付清尾款并交付使用。一审法院查明了远东公司与科诺美装公司之间工程款支付情况，但是没有在一审判决中确认。江政强和朱小云签订的两份分包协议在签订时就是无效的。三、一审法院回避了远东公司提交的最高院判例，也没有在判决书中提及一审法院要求远东公司庭后补交的向科诺美装公司支付全部工程款银行流水。四、一审法院程序错误，2015年7月8日江政强起诉时，一审法院的主审法官也是该案主审法官，一审法院认定2015年江政强提起的诉讼导致不支持远东公司的时效抗辩，该案属于同一个案件，那么主审法官就应该回避。远东公司始终认为这是两个案件，应该适用时效抗辩，一审程序没有违法。五、本案在一审中已经该院审判委员会讨论决定，不能再发回一审法院重审。

中馨艺公司辩称，一审判决认定事实清楚，对一审判决无异议，应维持原判。剩余款项为最底层农民工工资。

朱小云、柯诺美装公司未到庭参加诉讼及陈述意见。

中馨艺公司向一审法院起诉请求：判令远东公司、朱小云、柯诺美装公司支付工程款336860元及利息208853.2元（按每月3368.6元自2012年6月25日起计算62个月）。

一审法院认定事实：远东公司为中航锂电（洛阳）产业园L01销售及技术中心大楼装饰装修项目的承包方。2012年4月20日，远东公司的项目经理部与柯诺美装公司签订一份建设工程施工专业分包合同，将销售及技术中心大楼内装饰工程分包给柯诺美装公司。合同显示，朱小云系柯诺美装公司的委托代理人。朱小云（××）又与江政强（××）签订一份《吊顶单项分包协议书》，分包内容是中航锂电1号楼销售1至4层走廊石膏板吊顶和科技楼1、2、9、10、11层走廊和大厅及房间内所有石膏板吊顶工程。合同单价为窗帘盒包含在石膏板吊顶之内综合单价每平米66元，综合单价包含所有材料、二次搬运和材料上楼的费用。合同价款暂定人民币五十万元。分包工作期限自2012年5月15日至2012年6月25日。承包方式为包工包料。付款方式为材料进场后经验收付材料款的80%，人工费以月进度总额的80%计算，至工程结束初验合格付至工程款的90%，余款在甲方验收合格后付清。工程量以实际施工工程量计算。2012年5月18日，朱小云（××）与江政强（××）又签订一份《瓷砖干挂单项分包协议》。分包内容是中航锂电1号楼科技楼1、2、9、10、11层电梯厅和大厅所有瓷砖干挂工程。综合单价每平方米122元，合同价款预计7万元。此后，中馨艺公司进场施工，朱小云陆续支付工程款共计12万元。2012年8月20日，涉案工程通过验收，并投入使用。2015年7月16日，江政强以远东公司和朱小云、中航锂电（洛阳）有限公司拖欠工程款为由提起诉讼。一审法院作出（2015）洛开民初字第723号民事判决，驳回江政强的诉讼请求。江政强不服提起上诉，本院作出（2016）豫03民终4389号民事裁定发回重审。此后，一审法院作出（2017）豫0391民初563号民事裁定，驳回江政强的起诉。2017年9月15日，中馨艺公司提起本案诉讼。一审庭审中，中馨艺公司确认本案主张的工程款为科技楼吊顶项目。一审另查明，2015年6月27日，柯诺美装公司和朱小云向远东公司出具一份《工程款清帐证明》，主要内容：双方所签分包合同工程项目结算总价为3219361元，已经全额支付。柯诺美装公司注册成立于2011年7月7日，属自然人独资有限责任公司，法定代表人为潘呈杰，2013年11月9日，营业执照被吊销。北京市住房和城乡建设委员会出具的《查询结果告知单》显示，柯诺美装公司在2012年时不具备该单位核发的建筑业企业资质及安全生产许可证。朱小云曾在（2015）洛开民初字第723号案件审理中自述，其本人长期经营管理着柯诺美装公司，直到2015年7、8月份才将公章归还给潘呈杰。

一审法院认为，远东公司将建设工程分包给没有施工资质的柯诺美装公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，属于违法转分包，双方所签建设工程施工专业分包合同无效，朱小云与中馨艺公司所签吊顶单项分包协议也无效。综合本案合同签订及履行情况，朱小云实质是借用柯诺美装公司的名义与远东公司签订的工程分包协议，并不是柯诺美装公司的委托代理人。远东公司、柯诺美装公司、朱小云违法转分包建设工程，均存在过错，应当共同承担责任。案涉工程已经验收完毕并投入使用，故中馨艺公司请求参照吊顶单项分包协议约定支付工程价款，予以支持。朱小云辩称中馨艺公司未完成协议约定的全部工程，应当对此承担举证责任。但朱小云提交的证据不能证明其辩称，应当承担举证不能的不利后果。河南捷信工程造价咨询有限公司核算出的吊顶面积为4196.1㎡，根据协议约定的单价66元/㎡计算，工程款总计为276942.6元。扣除朱小云已经支付的12万元，剩余未付工程款为156942.6元。协议约定甲方验收合格付清全部款项，未约定逾期付款利息计付标准，故中馨艺公司诉求的利息按中国人民银行当时公布的同期同类贷款利率，自2012年8月20日起算。中馨艺公司诉求计算62个月的利息，不违反法律规定，予以确认。中馨艺公司的法定代表人江政强自2015年起即提起涉案相关诉讼，故对远东公司和朱小云有关本案诉讼时效的抗辩，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条和第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、远东公司、柯诺美装公司和朱小云于判决生效之日起十日内向中馨艺公司支付工程款156942.6元及利息（利息以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年8月20日起计算62个月）；二、驳回中馨艺公司其他诉讼请求。一审案件受理费9258元，由中馨艺公司负担4945元，远东公司、柯诺美装公司和朱小云共同承担4313元。公告费1120元，鉴定费6000元，合计7120元，由中馨艺公司承担3317元，远东公司、柯诺美装公司和朱小云共同承担3803元。

二审审理中远东公司围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织中馨艺公司进行了质证。本院查明的事实与一审认定一致。

本院认为，远东公司将其承包的装饰装修工程分包给没有资质的柯诺美装公司，柯诺美装公司又分包给中馨艺公司，该两份分包合同因违反法律禁止性规定，均应认定为无效。一审判决对该合同效力认定正确，本院予以确认。江政强与朱小云签订的《吊顶单项分包协议书》虽然无效，但因科技楼工程已于2012年8月20日整体验收并投入使用，朱小云仍应参照合同约定支付工程价款。

关于远东公司的责任。合同只在当事人双方之间产生债权债务关系，与合同外当事人无关，但是法律另有规定的除外。本案中江政强与朱小云签订《吊顶单项分包协议书》，其要求远东公司承担连带责任违背了合同的相对性，既没有合同约定的依据，也没有法律规定的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然规定了可以突破合同相对性的例外情形，即发包人在欠付工程款范围内向实际施工人直接承担责任，但本案中远东公司既非发包人，依据柯诺美装公司和朱小云出具的《工程款清帐证明》，远东公司亦不存在欠付工程款的情形。一审以远东公司违法转分包建设工程存在过错为由，判令远东公司与科诺美装公司、朱小云共同承担支付工程款的责任，适用法律错误，本院依法纠正。远东公司该项上诉请求成立，本院予以支持。

关于诉讼时效。江政强作为中馨艺公司法定代表人于2015年提起诉讼，虽然一审法院以主体不适格为由驳回其起诉，但可证明中馨艺公司并未怠于行使权利，因此一审法院认定本案未超过诉讼时效处理并无不当。

综上所述，远东公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初1211号民事判决第二项；

二、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初1211号民事判决第一项为：北京柯诺美装装饰工程有限公司和朱小云于本判决生效之日起十日内向洛阳中馨艺装饰工程设计有限公司支付工程款156942.6元及利息（利息以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年8月20日起计算62个月）；

二、驳回洛阳中馨艺装饰工程设计有限公司其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9258元，由洛阳中馨艺装饰工程设计有限公司负担4945元，北京柯诺美装装饰工程有限公司和朱小云共同承担4313元。公告费1120元，鉴定费6000元，合计7120元，由洛阳中馨艺装饰工程设计有限公司承担3317元，北京柯诺美装装饰工程有限公司和朱小云共同承担3803元。二审案件受理费9258元，由洛阳中馨艺装饰工程设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王春峰

审判员　　范振洋

审判员　　董　鹏

二〇二一年一月二十二日

书记员　　高会茹