厦门市儒士林梦工厂投资管理有限公司、福建信之林装修设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽02民终1074号

上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门市儒士林梦工厂投资管理有限公司，住所地厦门市思明区观音山运营中心台东路66号-“宝业大厦”写字楼3层01-12单元。

法定代表人：钟少虹，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：彭朝辉，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘圣华，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建信之林装修设计工程有限公司，住所地厦门市思明区厦禾路362号建设大厦3001室B单元。

法定代表人：林建忠，总经理。

委托诉讼代理人：李轩，男，福建信之林装修设计工程有限公司职员。

上诉人厦门市儒士林梦工厂投资管理有限公司（以下简称儒士林公司）与被上诉人福建信之林装修设计工程有限公司（以下简称信之林公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初7917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人儒士林公司的委托诉讼代理人彭朝辉、刘圣华、被上诉人信之林公司的委托诉讼代理人李轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

儒士林公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四、五项；2、改判支持儒士林公司的全部诉讼请求，并驳回信之林公司的所有反诉请求；3、信之林公司承担本案一、二审诉讼费用、保全费及鉴定费用。主要事实和理由：原审法院违反证据规定，缺乏证据支持，无视当事人陈述及自认，错误认定事实，适用法律错误导致一审判决有失公允。一、原审法院认定关于信之林公司进场及撤场时间与事实不符，理由如下：1、信之林作为负有履行装修设计义务的一方，对于进场施工的时间负有举证承担，信之林未能举证何时履行进场施工之义务，当然应自行承担不利后果。2、讼争工程是宝业大厦的三层和四层两层的装修，其中书面虽体现第三层于2016年11月24日交付，但实际上该三层早已于同年9月已由儒士林公司使用，故儒士林公司已依讼争合同之约定，于2016年10月1日交付信之林公司开工。又依讼争合同附件之约定，讼争工程专业图纸的设计系包含于工程之内，故所谓的开工当然包括进入现场测量与设计图纸，双方的开工时间应自2016年10月1日起算。至于第四层，首先是事后于2016年12月30日补充签订，实际交付是在当年的9月；其次，且不论第四层是否在2016年12月30日才实际交付，第三层与第四层系完全可以分开先后开工的两个部分，并非同时交付才能开工。因此，开工时间应按合同约定时间起算。3、双方在2016年10月-11月之间，多次在场地开会讨论，经儒士林公司催促，信之林公司于2016年11月就派工人进场开始施工。信之林公司在庭审时也当场自认签约后即进场，并向物业缴纳了垃圾清运费、拆墙土头清运费等费用。二、原审法院在判决书中认定：“关于儒士林公司是否已经使用讼争工程。2017年5月25日，儒士林公司法定代表人钟少虹发出的《宝业大厦3-5楼消防整改事宜责任通知函》中载明‘若因停电导致不能正常上班或消防未及时验收通过造成不能正常上班’，据此表述内容，当时装修工程应已投入使用，属正常上班状态。此外，根据儒士林公司提交的缴费通知单，2017年7月1日至10月31日期间宝业大厦三层自用空调电费每月均为数千元，鉴定机构进场拍摄的照片也显示三层现场粘贴有大量广告字样，综上事实可认定儒士林公司已经实际使用宝业大厦三层”，该认定完全与事实相悖，理由如下：1、原审法院据以认定儒士林公司“投入使用”的第一个依据是儒士林公司发出的《宝业大厦3-5楼消防整改事宜责任通知函》，认为其中有表述了“正常上班”的字眼，该句话语的语境明显系假设语境，难以得出儒士林公司已投入使用第3层。2、原审法院以儒士林公司缴交的空调电费来作为儒士林公司有正常使用的依据更是荒唐。3、一审通过鉴定机构进场拍摄的照片认定使用现场亦荒谬。4、鉴定机构在鉴定报告中，也清楚的证明：（1）网络电及80%以上的插座未安装，机房也是空的。（2）鉴定书确定的工程量仅占总工程量的26%不到，试问完成26%不到的工程如何能投入使用？因此，一审法院认定投入使用讼争楼层完全不能成立，违背事实。三、原审法院关于讼争工程的工程造价问题的认定于事实于法律均属严重错误：1、信之林公司擅自变更合同约定，构成根本违约。通过鉴定机构的鉴定意见，可以证实信之林公司已完成的部分工程均与原合同约定的设计内容不符，且所用品牌也与儒士林公司确定的品牌不一致。据此足以认定，信之林公司没有按照合同约定进行施工，无法交付符合约定的工程，未按约定期限交付合格工程，构成根本违约。2、讼争合同约定的是对于宝业大厦第3层及第4层两层的整体装修，时至今日，工程没有完工是不争的事实。信之林公司没有按照合同约定切实履行自己的义务，致使儒士林公司的合同目的无法实现，信之林公司非但无权要求儒士林公司支付任何费用，反倒应依合同承担违约（应退回工程款2076422.92元）、赔偿责任（擅自甩项产生的20%违约金）。由于信之林公司因擅自甩项导致的减项违约金已远远超过实际按合同约定完成的工程造价，故儒士林公司在一审请求判令信之林公司返还工程款2105000元以及资金占用费合情合理。四、原审法院认定儒士林公司对于陈文飞为分包人并无异议是错误的。从儒士林公司提交的证据材料中可以确定，信之林公司隐瞒非法转包陈文飞的事实，且陈文飞亦自称是信之林公司负责现场施工负责人。信之林公司私自转包的行为并未等到儒士林公司的确认，属于信之林公司的严重违约行为。五、关于工程款的返还及支付问题。150万元的装修款并未在信之林公司的反诉请求之中，信之林公司系诉求解除《装修工程施工合同补充协议》，一审对该诉求明确不予受理。但儒士林公司并未诉请继续履行，原审法院在当事人未请求的情况下，将与本案无关的儒士林公司与信之林公司之间的股权转让合同关系，在本案中予以了处分，这是明显违反当事人处分原则，剥夺儒士林公司抗辩、举证等全部程序、实体权利。六、关于原审法院认定所谓逾期造成的损失仅为10万元的判决。儒士林公司已进行充分举证，不存在如此违背事实的酌情认定。七、关于儒士林公司垫付的消防入网费、消防进度款，原审法院认定为工程必然产生的费用，因此，认定儒士林公司无权要求信之林公司返还。

信之林公司答辩称，不同意儒之林公司的上诉。

儒之林公司向一审法院起诉请求：1.确认儒士林公司与信之林公司于2016年9月30日签订的《装修工程施工合同》已于2018年3月28日解除；2.信之林公司返还儒士林公司工程款2105000元及资金占用费（以2105000元为基数，自2018年3月29日起，按银行同期贷款利率计算至付清全部款项为止）；3.信之林公司赔偿儒士林公司逾期竣工导致的损失2165387.33元（含2017年1月至2018年3月31日期间的租金损失1875840元、物业管理服务费及公共维修金损失248289元、公摊水电费损失41258.33元）；4.信之林公司向儒士林公司返还垫付的消防入网费16000元、消防进度款20000元及资金占用费（以16000元为基数，自2017年6月9日起计算；以20000元为基数，自2018年2月7日起计算，均按银行同期贷款利率计算至付清全部款项为止）；5.信之林公司向儒士林公司支付因本案支出的保险费用12991.16元。

信之林公司向一审法院提出反诉请求：1、解除信之林公司与儒士林公司签订的《装修工程施工合同》及《装修工程施工合同补充协议》；2、儒士林公司向信之林公司支付工程款1454864.6元（三层部分工程款1206627元、四层部分工程款793237.6元及四层部分图纸设计费6万元，扣减已支付工程款605000元）及窝工损失18万元。

一审法院认定事实：信之林公司具有建造装饰工程设计乙级及建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。2016年9月30日，儒士林公司（发包人、甲方）与信之林公司（承包人、乙方）签订了一份《装修工程施工合同》（即讼争合同）及附件，约定工程地点为厦门宝业大厦三、四层办公装修工程，建筑面积1086+820平方米，承包方式为承包人包工、包料；工程期限90日历天，开工日期为2016年10月1日，竣工日期为2016年12月31日。工程合同造价款为285万元，在工程量清单项目范围内总价包干。合同第五条约定工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；合同履行中的各项目变更事宜均由该工程设计人与发包人、承包人共同商定并签署《工程变更洽商单》，任何口头承诺或口头协议均无效；工程增项或变更，乙方有权合理顺延工期。合同第七条约定工程量变化和设计变更、甲供材料不及时、甲方验收不及时的，承包人有权对工期相应顺延；因发包人未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，发包人未按期全额支付工程款的，工期均相应顺延。合同第九条约定合同签订后五个工作日内支付暂定合同造价款的30%即855000元，中期工程完成后支付总工程款35%即997500元，剩余总工程款30%即855000元应在竣工结算后七个日历天内支付（注：最终发包人支付的金额以最终结算的工程款为准），装修保证金为结算总工程款的5%即142500元应在工程验收合格后1年内支付；承包人应按照发包人的付款进度向发包人开具相应的合法发票。合同第十三条约定由于发包人在签订本装修合同时尚未将确定装修图纸，因此双方同意先行签订本份装修合同，对于没有约定的事项通过双方后续签订补充协议的形式进行。合同附件《宝业大厦三、四层办公装修各项目造价汇总表》中载明工程项目包括“消防设计”，并备注说明总价285万元包括智能化系统、含各专业图纸的设计。同日，儒士林公司还与信之林公司、厦门爱国创业投资有限公司(以下简称爱国公司)签订了一份《装修工程施工合同补充协议》，约定三方同意讼争合同约定的总工程款中150万元装修工程款作为信之林公司收购爱国公司持有儒士林公司5%股权的股权转让款；爱国公司同意信之林公司通过150万元装修款完成对儒士林公司的股东出资义务；前述5%股权由承包人的关联企业筑信公司代为持有；工程竣工验收合格后的十个工作日之内，爱国公司及儒士林公司应将爱国公司持有的儒士林公司5%股权到工商登记机关登记在信之林公司名下；儒士林公司同意如信之林公司在工商机关登记成为儒士林公司股东后二年之内每年不分配股权的红利或者每年分配的股份分红比例的收益连续两年都达不到同期银行贷款利率的水平，则信之林公司有权选择要求爱国公司以150万元股权转让价立即回购上述5%的股权或者直接要求儒士林公司支付150万元的装修工程款。前述合同签订后，儒士林公司分别于2016年10月8日向信之林公司支付工程款405000元，于2017年3月14日向信之林公司支付工程款200000元。爱国公司也已于2016年11月10日将其持有的5%的儒士林公司股权转移登记至信之林公司指定的筑信公司名下，但至今尚未分配股权红利。2017年2月23日，厦门市宝业投资管理有限公司（以下简称宝业管理公司）向爱国公司发出一份《关于大厦四层装修消防设计审核不合格的通知函》，载明四层装修工程消防设计图纸未获思明消防大队的审核通过，即日起停止四层一切施工并恢复原拆除的隔墙，禁止除整改以外的其他施工，重新设计图纸报送消防大队审核，通过后方可继续施工。2017年5月25日，儒士林公司法定代表人钟少虹向信之林公司及案外人陈文飞发出一份《宝业大厦3-5楼消防整改事宜责任通知函》，载明经过多次通告，信之林公司的分包人陈文飞未按要求的时间完成整改事项，物业有权采取停电措施，整改费用由信之林公司和陈文飞承担，若因停电导致不能正常上班或消防未及时验收通过造成不能正常上班造成的租金损失、物业费损失、工资损失及业务损失由信之林公司和陈文飞承担。2017年6月9日，儒士林公司又向信之林公司发出一份《工程进度催告函》，要求信之林公司于2017年6月12日前按质完成三楼消防整改内容，并保证一次通过消防合格验收；并于2017年6月25日前按质完成三楼、四楼所有工程项目，并保证四楼一次通过消防合格验收。2017年6月14日，信之林公司向儒士林公司回函，称已经收悉前述函件，并回复称因宝业大厦主体未及时通过验收导致未能按约定进场施工，因儒士林公司提供的设计图纸违反消防规定导致物业采取停电等措施影响正常施工；此外还提出因四楼重新设计装修成本与造价变动较大，需签订新的补充协议以确保信之林公司正常施工。2017年9月30日，厦门市思明区公安消防大队就宝业大厦三层、五层办公室装修工程发出一份《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》，载明该项目已经消防设计审查合格，经综合评定该工程竣工验收消防备案检查不合格。2018年2月5日，宝业管理公司、厦门市宝业物业管理有公司（以下简称宝业物业公司）向爱国公司发出一份《工作联系函》，发文内容为“思明区消防大队来电说3楼和5楼装修消防未合格，按2017年9月30日厦门市公安消防支队思明区大队发的建设工程竣工验收备案消防备案检查不合格通知书，思公消竣查字[2017]第0032号。主要存在8条问题，你单位应当组织有关单位对问题进行整改，整改完毕后向思明区消防大队申请复查，未经检查合格，工程不得投入使用，已经使用的，应当自即日起停止使用。物业于2017年11月14日发工作联系单给贵司，需按思明区消防大队发出的建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书，进行整改并上报申请复查，但贵司一直未做出整改并重新申报复查验收。2月5日上午接到消防大队电话通知3楼、5楼装修消防存在的问题未进行整改和上报，已被省消防抽中，他们会在近期对3楼、5楼进行检查，要求已经使用的立即停止使用，物业将对其进行停止供电”。2018年3月28日，儒士林公司向信之林公司寄送一份《解除函》，以其擅自转包讼争工程为由，通知解除讼争合同；信之林公司已于当日收到该函。另查明，2016年11月10日，爱国公司与宝业物业公司签订一份《宝业营运中心物业服务协议》，约定爱国公司承租的宝业大厦301-312、401-403、408、501-512号单元的物业服务费收费标准为10元/m2/月，公共维修金收费标准为2元/m2/月。儒士林公司于2017年2月至11月期间共向宝业物业公司支付了宝业大厦三层、四层的物业管理费107875元、公维金69110.6元。爱国公司还于2018年1月9日向宝业物业公司转账支付120026.88元，转账备注为“宝业201801-201803物业+公维金”。宝业物业公司就宝业大厦三层、401至403室、408室及五层房屋多次向爱国公司发出的电费的缴费通知单，其中2017年7月1日至10月31日期间三层自用空调电费每月均为数千元。爱国公司与宝业投资公司因宝业大厦301-312、401-403、408室的租赁合同发生纠纷诉至法院。经生效判决查明认定如下事实：2016年11月25日，厦门市公安消防支队作出《不予受理决定书》，对于爱国创业公司以宝业投资公司名义提交的建设工程消防设计审核不予受理，原因为：该工程主体尚未验收合格。2016年12月26日，厦门市公安消防支队作出《建设工程消防验收意见书》，载明“厦门市宝业营运中心一、二层至二十二层公共部分及十七层办公室装修工程（复验）进行消防验收复验，综合评定本工程消防验收合格”。宝业大厦301-312号在2016年6月1日至2017年5月31日期间的租金为25940元/月，2017年6月1日至2018年5月31日期间的租金为51879元，该部分租赁物实际交付时间为2016年11月24日，2016年11月24日起至2017年2月24日止为装修免租期。宝业大厦401-403、408室在2016年6月1日至2017年5月31日期间的租金为17775元/月，从2017年6月1日至2018年5月31日期间的租金为35551元，该部分租赁物实际交付时间为2016年12月30日，2016年12月30日起至2017年3月30日止为装修免租期。生效判决确认宝业大厦301-312室约定的租赁期限自2016年11月24日起至2021年11月23日止，自2016年11月24日起至2017年2月24日止为宝业投资公司给予爱国公司的装修免租期；确认宝业大厦四层401-403、408室约定的租赁期限自2016年12月30日起至2021年12月29日止，自2016年12月30日起至2017年3月30日止为宝业投资公司给予爱国公司的装修免租期。又查明，2017年6月9日，儒士林公司向案外人福州华安消防工程技术有限公司厦门分公司支付了宝业大厦三至五层的消防入网费24000元；2018年2月7日，儒士林公司又向案外人厦门涪安建设工程有限公司支付了宝业大厦三层、五层的办公消防进度款40000元。儒士林公司还因本案保全支出保险费12255.81元。

审理中，儒士林公司主张信之林公司于2016年10月1日签约后就已进场施工，后因与转包人陈文飞发生纠纷于2017年6月30日擅自停工撤场。信之林公司主张在宝业大厦主体消防验收通过后，于2017年1月初才实际进场，后于2017年6月停工。

经信之林公司申请，一审法院依法委托厦门中达利工程管理有限公司对讼争工程的造价进行评估。此后，该鉴定机构作出[2018]价鉴（工程）字第16号《造价鉴定意见书》，载明鉴定结论为已完工造价为793516元，无法确定项目造价为236055元，其中无法确定项目包括三层办公区吊顶6975元、三层消防改造76650元、三层空调改造40000元、前述三项工程管理费合计9890元以及按造价11%计算的税金部分。鉴定意见书中还对前述鉴定结论解释说明如下：1.儒士林公司提出乳胶漆、地塑及方块地毯等材料品牌与报价单主材品牌表不符，由于未能提供有效经确认的证明资料，且现场已施工完毕无法确认用材品牌，故三层办公区装修综合单价参考原报价单单价计取；2.四楼天棚、墙面、地面、电管预留、消防及空调移位等工程部分完成，按实计取；3.三层办公室地塑，现场实测厚度为1.5mm，报价单约定厚度为2mm，扣减厚度不足部分材料差价；三层隔断玻璃及三、四层玻璃门现场实测厚度为10mm，报价单约定厚度为12mm，扣减厚度不足部分材料差价；烤漆玻璃实测厚度为5mm，报价单约定厚度为10mm，扣减厚度不足部分材料差价；4.三楼消防改造项目：报价单中报价包含消防验收费用，儒士林公司提出消防改造未通过有关部门的验收，且无提供验收资料证明，故消防改造费列入无法确定项目，并扣除消防验收费用；5.三楼强、弱电项目：网线未安装到位，扣减未安装部分造价；所用电线品牌为南平吉阳电线，报价单约定品牌为南平太阳电线，扣减品牌差价；6.三层靠近C轴处办公区吊顶总宽度为4m，含原走道部分吊顶宽度1.8m，现无法确认原走道部分吊顶是否为拆除后重新施工，走道部分吊顶列入无法确定项目工程造价；7.三楼空调改造工程儒士林公司提出制冷效果不佳，现场无法核实效果，故列入无法确定项目工程造价；8.工程管理费按报价单费率计取，税金按报价单费率计算单列，儒士林公司提出信之林公司未开发票，故税金列入无法确定项目工程造价。

一审法院认为，儒士林公司与信之林公司签订的《装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，且信之林公司具有相应的施工、设计资质，因此该合同合法有效，双方应依约履行。

关于信之林公司进场及撤场时间。根据爱国公司与宝业投资公司租赁合同纠纷生效判决的认定，宝业大厦四层至2016年12月30日方才交付爱国公司，儒士林公司主张信之林公司在签约后就已进场，与该认定事实不符，不予采信。儒士林公司作为发包方也未举证证明系何时将讼争工程所在房屋交付给信之林公司进行施工，因此进场时间认定为信之林公司所主张的2017年1月初，逾期进场的过错在于儒士林公司。信之林公司作为承包方，并未举证具体的撤场时间，因此其撤场时间以儒士林公司主张的2017年6月30日为准。

关于儒士林公司是否已经使用讼争工程。2017年5月25日，儒士林公司法定代表人钟少虹发出的《宝业大厦3-5楼消防整改事宜责任通知函》中载明“若因停电导致不能正常上班或消防未及时验收通过造成不能正常上班”，据此表述内容，当时装修工程应已投入使用，属正常上班状态。此外，根据儒士林公司提交的缴费通知单，2017年7月1日至10月31日期间宝业大厦三层自用空调电费每月均为数千元，鉴定机构进场拍摄的照片也显示三层现场粘贴有大量广告字样，综上事实可认定儒士林公司已经实际使用宝业大厦三层。

关于讼争工程的工程造价。[2018]价鉴（工程）字第16号《造价鉴定意见书》系本院依法委托有资质的鉴定机构所作出，相关鉴定人员也具有合法资质，因此其鉴定结论可予以采信。如前所述，讼争项目的三层部分已经由儒士林公司实际使用，双方在鉴定笔录中也都同意按报价清单中的单价进行评估，因此儒士林公司提出乳胶漆、地塑及方块地毯等材料品牌与报价单主材品牌表不符的意见并不影响鉴定结论，未经竣工验收即投入使用的三层空调改造项目（包括工程造价40000元及相应工程管理费3200元）亦应计入总造价中。此外，信之林公司并未证明三层办公室吊顶部分由其拆除后重新施工，该部分造价不列入工程总造价中。根据厦门市思明区公安消防大队2017年9月30日发出的《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》以及宝业管理公司、宝业物业公司2018年2月5日向爱国公司发出的《工作联系函》，宝业大厦三层装修工程竣工验收消防备案检查不合格，信之林公司也未举证证明在此后已经整改完毕并经检查合格，因此三层消防改造费用也不应纳入讼争工程总造价中。根据讼争合同附件的造价汇总表显示，双方约定的报价中包括项目造价11%的税金，儒士林公司可另行向信之林公司要求开具相应发票。综上所述，讼争工程总造价认定为928754.76元【（793516元+43200元）×111%】。

综上认定事实，一审法院对儒士林公司及信之林公司的相关诉讼请求作如下判定：

关于讼争合同的解除。儒士林公司在2017年5月25日向信之林公司及陈文飞发送《宝业大厦3-5楼消防整改事宜责任通知函》，在该函中已经明确陈文飞为分包人，且要求其与信之林公司共同整改，因此应认定其对分包并未提出异议。但信之林公司确存在严重逾期且未完工即擅自撤场的违约情形，儒士林公司有权解除讼争合同，对儒士林公司要求确认讼争合同已于2018年3月28日解除的诉求，予以支持。信之林公司抗辩认为系因儒士林公司提交的设计图纸违规、设计发生重大变更及未付款导致逾期完工，但根据合同附件《宝业大厦三、四层办公装修各项目造价汇总表》中约定，包括消防设计在内的各专业图纸的设计均由信之林公司负责，信之林公司并未举证证明儒士林公司指示其变更设计或双方均同意设计变更导致施工延误。此外，截止2017年3月14日，儒士林公司已经支付工程款合计2105000元（包括儒士林公司5%股权折抵的150万元），故儒士林公司并未存在逾期支付工程进度款的情形，对信之林公司提出的前述抗辩意见，不予采信。

关于工程款的返还及支付。根据《装修工程施工合同补充协议》约定，信之林公司在工商机关登记成为儒士林公司股东后二年之内每年不分配股权的红利或者每年分配的股份分红比例的收益连续两年都达不到同期银行贷款利率的水平，信之林公司有权选择要求爱国公司以150万元股权转让价立即回购上述5%的股权或者直接要求儒士林公司支付150万元的装修工程款。截止本案判决作出，前述约定期限已经届满，在未分配股权红利情况下，信之林公司有权选择要求儒士林公司实际支付150万元装修工程款，即信之林公司有权不再以受让的股权抵扣工程款，而要求儒士林公司直接支付工程款。如前认定，本案讼争工程造价为928754.76元，儒士林公司已实际使用讼争工程，因此应按实际工程量支付工程款，其已实际支付605000元，还应支付323754.76元。据此，对儒士林公司要求退还210万元工程款及资金占用费的诉求，不予支持，对信之林公司要求支付工程款的诉求，在323754.76元的范围内予以支持，超过部分不予支持。

关于儒士林公司因逾期竣工导致的损失。如前分析认定，信之林公司进场时间为2017年1月初，撤场时间为2017年6月30日，因逾期进场过错不在于信之林公司，其自2017年1月初进场后按约定应在90日内完工，应从2017年4月初起算逾期期间。逾期完工必然造成儒士林公司存在未能使用讼争工程的相关损失，逾期的过错在于信之林公司，因此信之林公司应予以赔偿。综合考虑儒士林公司已实际使用宝业大厦三层，且在宝业大厦四层工程停工后也未及时采取必要措施减少损失，结合生效判决认定的讼争工程的租金标准，一审法院酌定信之林公司应赔偿儒士林公司因其逾期无法使用讼争工程造成的损失100000元。

关于儒士林公司垫付的消防入网费、消防进度款。该部分款项属于讼争工程施工中必然产生的费用，该部分费用并未计入前述工程款中，因此儒士林公司无权要求信之林公司予以返还。

关于儒士林公司因本案支出的保险费用，该费用不属于必要损失，双方也未约定该费用由违约方承担，因此该项诉求，不予支持。

关于信之林公司的其他反诉诉求。因讼争合同已于2018年3月28日解除，《装修工程施工合同补充协议》又涉及案外第三人，因此对信之林公司要求解除讼争合同及《装修工程施工合同补充协议》的诉讼请求，不予支持。如前分析，工程逾期系因信之林公司导致，其无权要求支付窝工损失，且信之林公司也未举证证明存在该损失。信之林公司主张委托案外人重新设计四层消防图纸产生设计费，但消防图纸设计本身就属于信之林公司的合同义务，且四层装修也并未实际完成，因此对该部分诉求，亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市儒士林梦工厂投资管理有限公司与福建信之林装修设计工程有限公司于2016年9月30日签订的《装修工程施工合同》于2018年3月28日解除；二、福建信之林装修设计工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿厦门市儒士林梦工厂投资管理有限公司逾期竣工导致的损失100000元；三、厦门市儒士林梦工厂投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付福建信之林装修设计工程有限公司工程款323754.76元；四、驳回厦门市儒士林梦工厂投资管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回福建信之林装修设计工程有限公司的其他反诉请求。

二审中，儒之林公司提供装修设计文件一份，用于证实：证明：1、讼争合同的装修施工图纸系由信之林公司负责；2、信之林公司逾期一年以上才出具设计文件与图纸，根本性违约；3、信之林公司严重违反工程施工的基本程序：即先制作设计图纸再按图施工，讼争工程在无设计图纸的情况下违法违章施工；4、“施工图与施工说明”再次明确地对“主材料”“施工工艺”等进行说明，与双方主合同所约定的基本一致，但结合在案的《鉴定意见书》、儒之林公司举证的说明和现场照片，均证实信之林公司违约未按图按要求施工，比如其中乳胶漆应为“ICI”进口哑光乳胶漆或“立邦静味五合一”，信之林公司却使用国产非约定的“松森”品牌替代。

信之林公司质证意见为：真实性有异议，盖的不是信之林公司公章，是否有用过这枚图纸章不能确定。

本院认证如下，儒之林公司二审提供的上述证据上加盖的并非信之林公司公章，儒之林公司未能进一步提供证据证实上述证据上所加盖印章系信之林公司所持有，故该证据的真实性及证明力本院不予确认。

另二审中，双方对一审查明的事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。

本院认为，儒士林公司与信之林公司签订的《装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。二审双方争议的焦点为：

一、信之林公司违约相关事实的认定。

（一）关于信之林公司进场及撤场时间的认定。

1、因爱国公司与宝业投资公司租赁合同纠纷生效判决认定，宝业大厦四层至2016年12月30日方才交付爱国公司，儒士林公司上诉主张信之林公司在签约后2016年9月就已进场，与上述生效裁判书的认定事实不符，儒士林公司对此并未提供充分证据予以佐证，故一审法院认定进场时间认定为信之林公司所主张的2017年1月初并无不当；

2、一审中儒士林公司主张信之林公司撤场时间为2017年6月30日，一审采纳儒士林公司的主张，信之林公司并无异议，本院对信之林公司撤场时间为2017年6月30日予以确认。

（二）儒士林公司有权解除讼争《装修工程施工合同》。

1、讼争《装修工程施工合同》约定工程期限90日历天，信之林公司于2017年1月初进场，2017年6月30日撤场且未完工，存在严重逾期完工情形，已构成根本违约。

2、儒士林公司在2017年5月25日向信之林公司及陈文飞发送《宝业大厦3-5楼消防整改事宜责任通知函》，在该函中已经明确陈文飞为分包人，且要求其与信之林公司共同整改，因此应认定儒士林公司对陈文飞分包并未提出异议。鉴于信之林公司存在逾期完工违约情形，儒士林公司有权解除双方施工合同。儒士林公司于2018年3月28日发出解除讼争合同的通知中主张的解除理由虽有所不当，但一审判决讼争合同于2018年3月28日解除，信之林公司对该项判决并无异议。

二、信之林公司违约责任认定。

（一）工程款支付及返还责任认定。

1、儒士林公司已实际使用讼争装修场所。根据一审儒之林公司提交的缴费通知单，2017年7月1日至10月31日期间宝业大厦三层自用空调电费每月均为数千元，一审中鉴定机构进场拍摄的照片也显示三层现场粘贴有大量广告字样，一审法院根据以上事实认定儒士林公司2017年7月之后已经实际使用宝业大厦三层，并无不当。

2、根据建设工程相关司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因儒士林公司已于2017年7月之后实际使用讼争装修场所，故儒士林公司应支付信之林公司相应工程款。儒士林公司上诉主张信之林公司擅自变更合同约定、完成部分工程与合同约定不符等构成根本违约、儒士林公司无需支付工程款等上诉理由，本院不予采纳。

3、一审法院委托鉴定机构作出的讼争工程鉴定结论，足以证实讼争工程总造价认定为928754.76元【（793516元+43200元）×111%】。

4、儒士林公司支付工程款认定。

（1）根据2016年9月30日儒士林公司、信之林公司、爱国公司签订的《装修工程施工合同补充协议》约定，三方同意讼争合同约定的总工程款中150万元装修工程款作为信之林公司收购爱国公司持有儒士林公司5%股权的股权转让款；前述5%股权由承包人的关联企业筑信公司代为持有；工程竣工验收合格后的十个工作日之内，爱国公司及儒士林公司应将爱国公司持有的儒士林公司5%股权到工商登记机关登记在信之林公司名下。由上述协议约定内容可证，儒士林公司关于其支付工程款的方式包含股权交付与工程款支付两种方式。

（2）协议签订后，爱国公司及儒士林公司已提前将爱国公司持有的儒士林公司5%股权过户至信之林公司指定的筑信公司名下，另儒士林公司实际支付工程款605000元，儒之林公司合计支付工程款合计210500元，工程款支付方式包含股权交付方式与货币交付方式。根据前述合同实际履行方式，儒士林公司基于讼争《装修工程施工合同》解除而请求返还财产，则无权要求信之林公司全部以货币方式返还，儒之林公司一审诉请信之林公司以货币方式直接返还工程款，理由不能成立。

（3）另，根据前述《装修工程施工合同补充协议》约定，儒士林公司同意如信之林公司在工商机关登记成为儒士林公司股东后二年之内每年不分配股权的红利或者每年分配的股份分红比例的收益连续两年都达不到同期银行贷款利率的水平，则信之林公司有权选择要求爱国公司以150万元股权转让价立即回购上述5%的股权或者直接要求儒士林公司支付150万元的装修工程款。本案中信之林公司并未举证其所指定的代持股公司在成为儒士林公司股东后，儒士林公司二年之内每年不分配股权的红利或者每年分配的股份分红比例的收益连续两年都达不到同期银行贷款利率的水平的相关事实，故信之林公司无权依据上述约定主张相应权利。儒之林公司已交付信之林公司工程款合计210500元，远远超过工程总造价928754.76元，故信之林公司一审诉请儒之林公司还应向其支付扣除工程款605000元之余的工程款，理由不能成立，一审法院判决儒士林公司还应支付工程款323754.76元有误，本院予以更正。

（二）关于逾期竣工导致损失认定。

1、信之林公司进场时间为2017年1月初，撤场时间为2017年6月30日，因逾期进场过错不在于信之林公司，信之林公司自2017年1月初进场后按约定应在90日内完工，应从2017年4月初起算逾期期间。信之林公司应承担2017年4月起至2016年6月30日相应的逾期完工期间给儒之林公司造成的损失责任。但儒士林公司仅提供相应物业管理费损失凭证，未能提供其余租金损失等凭证，故一审酌情认定儒之林公司因逾期无法使用讼争工程造成损失10万元，属于一审法院裁量范围，并无不当。

2、关于儒士林公司垫付的消防入网费、消防进度款。该部分款项应属讼争装修工程支出费用，但因上述费用未计入前述鉴定工程款范围中，故儒士林公司要求信之林公司予以返还，缺乏依据。

3、关于儒士林公司因本案支出的保险费用，双方并未约定诉讼保全相关费用由违约方承担，因此一审对该项诉求不予支持正确。

综上，儒士林公司的部分上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但判决结果部分有误，本院予以相应改判。另一审诉讼费及鉴定费判决承担有误，本院一并予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初7917号民事判决第一项、第二项，即“厦门市儒士林梦工厂投资管理有限公司与福建信之林装修设计工程有限公司于2016年9月30日签订的《装修工程施工合同》于2018年3月28日解除”；“福建信之林装修设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿厦门市儒士林梦工厂投资管理有限公司逾期竣工导致的损失100000元”；

二、撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初7917号民事判决第三项、第四项、第五项，即：“厦门市儒士林梦工厂投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建信之林装修设计工程有限公司工程款323754.76元”、“驳回厦门市儒士林梦工厂投资管理有限公司的其他诉讼请求”、“驳回福建信之林装修设计工程有限公司的其他反诉请求”；

三、驳回厦门市儒士林梦工厂投资管理有限公司的一审其他诉讼请求；

四、驳回福建信之林装修设计工程有限公司的一审反诉请求。

如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费20774元，由儒士林公司负担20296元，信之林公司负担478元；反诉受理费9757元，由信之林公司负担；鉴定费48000元，由信之林公司负担。本案二审案件受理费43337元，由儒之林公司承担40265元，信之林公司承担3072元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　超

审 判 员　　师　光

审 判 员　　苏　鑫

二〇一九年五月二十一日

代书记员　　崔新建

附：相关的法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。