肇庆市鼎湖区住宅建设有限公司,***与肇庆市鼎湖区桂豪房地产开发有限公司,***建设工程合同纠纷一审民事判决书

广东省肇庆市鼎湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）肇鼎法民一初字第79号

原告：肇庆市鼎湖区住宅建设有限公司（以下称鼎湖住宅公司），住所地肇庆市鼎湖区。

法定代表人：戴树标。

原告：***，男，住所地肇庆市端州区。

两原告共同委托代理人：刘正丰，广东七星律师事务所律师。

被告：肇庆市鼎湖区桂豪房地产开发有限公司（以下称桂豪房地产公司），住所地肇庆市鼎湖区。

法定代表人：陈莲英。

委托代理人：黎展雄，广东余黎张律师事务所律师。

委托代理人：陈志明，男，住所地广东省肇庆市。

被告：***，男，住所地高要市。

原告鼎湖住宅公司、***诉被告桂豪房地产公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两原告的委托代理人刘正丰，被告桂豪房地产公司的委托代理人黎展雄、陈志明，到庭参加诉讼。被告***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

两原告共同诉称：2011年10月11日，两被告签订《房地产（土地）合作开发协议》，被告桂豪房地产公司以其位于鼎湖区新城六区2569.27平方米国有土地使用权作出资，被告***出资并负责规划设计报建的方式，合作建设“桂豪花苑”商住楼；收益分配采取实物分配：项目建设竣工验收后，被告桂豪房地产公司分得全部首层商铺，二层全部商铺以2000元／平方米向被告***购得，三层二套、其他楼层三套以3200元／平方米向被告***购得，其余三层及以上的住房全部归被告***。2011年8月28日，被告***以被告桂豪房地产公司的名义与原告***签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告***按被告提供的图纸承包施工“桂豪花苑”商住楼，合同工期为330天（2011年9月8日至2012年8月8日）；工程造价按施工图纸和实际工程量计算；工程款分期支付，第一期由桩基础至天面封顶，支付80%，第二期在工程竣工验收合格起半年内支付97%，余下3%作工程补修金两年内付清。原告***挂靠原告鼎湖住宅公司于2011年9月23日与被告桂豪房地产公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，合同用于工程报建。原告承建的“桂豪花苑”商住楼于2012年3月27日封顶。两被告没有按约定支付工程款，原告多次向被告催收未果。被告***向原告出具违约证明，同意工程延期6个月。2013年4月15日，鉴于两被告是“桂豪花苑”工程合伙人，工程已由原告带资完成工程量95%，被告没有按时支付工程进度款，为顺利完成项目工程，原告***与两被告签订《建设工程施工补充合同》，合同约定：被告***按工程进度支付85%工程款方可验收；“桂豪花苑”商住楼销售房款除了预留税金及其它工程配套设施开支外，优先安排支付工程进度款；工程款造价大约1300万元（最终以结算为准），被告桂豪房地产公司只确认工程造价为1000万元，由于被告***已支付工程款600万元，被告桂豪房地产公司只接受监督售房款400万元，余下工程价款由被告***个人支付。之后，原告完成建设工程，两被告支付部分工程款，截止至2014年1月10日，两被告共支付工程款8530377.82元。2014年1月17日，项目工程竣工验收合格。经结算，“桂豪花苑”商住楼项目工程总造价为11726156.62元。2014年1月18日，原告将工程结算书交于被告，并要求支付余下工程款，但两被告至今未支付工程余款。为维护原告的合法权益，请法院判令：两被告连带支付建设工程款3078517元及利息（利息以本金3078517元按中国人民银行规定的6个月贷款利率1.3倍计算，从2014年1月18日开始计至实际付清）。

两原告举证如下：

原告鼎湖住宅公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证，证明原告鼎湖住宅公司主体资格。

原告***身份证，证明原告***主体资格。

被告桂豪房地产公司工商查询资料，证明被告桂豪房地产公司主体资格。

被告***身份证，证明被告***主体资格。

房地产（土地）合作开发协议，证明两被告合作开发“桂豪花苑”商住楼项目。

建设工程施工合同，证明原告***与被告签订“桂豪花苑”商住楼项目工程施工合同。

广东省建设工程标准施工合同（2009年版），证明原告鼎湖住宅公司与被告桂豪房地产公司签订“桂豪花苑”商住楼项目工程报建施工合同。

建设工程施工合同违约证明，证明被告未按时按量支付工程款，构成违约并愿承担违约责任。

工程延期证明，证明被告未按时按量支付工程款，工程延期。

建设工程施工补充合同，证明原告***与两被告签订“桂豪花苑”商住楼项目工程施工合同补充事项。

建筑工程竣工验收报告，证明“桂豪花苑”商住楼项目工程已竣工验收合格。

“桂豪花苑”建设工程结算书，证明“桂豪花苑”商住楼项目工程的结算造价。

被告支付***工程进度款明细表，证明截止2014年1月10日，加上抵顶房款共支付工程款8530377.82元。

任命书、施工现场签证单4份，证明被告***任命黄少根负责工程一切业务和签证。

被告桂豪房地产公司辩称：一、本案中，虽然我公司与被告***签订《房地产（土地）合作开发协议》，但被告***却擅自私刻公章与原告***签订《建设工程施工合同》，将工程项目擅自转包给原告***施工，对此，我公司没有任何过错和责任。二、我公司与实际施工人即原告***、被告***签订了三方合同，确认我公司只在工程造价1000万元限额内承担付款责任，余下结算款由被告***个人支付。2014年2月17日，我公司已向原告支付工程进度款8530377.82元，我公司负责支付的余款为1433274.18元。基于以上约定，原告要求我公司对总工程款负连带责任无依据。三、原告申请财产保全所查封的财产不属于被告***所有，原告只有在工程款余款1433274.18元范围内有权申请查封我公司的财产，超过该金额范围查封是错误的，应当解除查封。否则，原告须承担因错误查封造成损失的赔偿责任。四、原告所主张的总工程款未经双方确认，整个工程造价作假，且工程价款明显过高。请求法院公正处理。

被告桂豪房地产公司提供的证据如下：

《建设工程施工补充合同》，证明原告***与两被告签订合同，确认丙方（桂豪房地产公司）在工程造价1000万元限额内承担付款责任，余下结算款由甲方（***）个人支付。

《房地产（土地）合作开发补充协议》，证明桂豪房地产公司与***确认工程造价1000万元为限，由于***没有支付工程款而由桂豪房地产公司垫付，原告没有负责配套工程而由桂豪房地产公司自行建设，“桂豪花苑”未销售和处理的全部房产属于桂豪房地产公司所有，原告无权提出主张。

桂豪房地产公司《支付***工程进度款》表，证明至2014年2月17日，桂豪房地产公司已向原告支付工程进度款8530377.82元。

桂豪房地产公司《负责支付建设“桂豪花苑”工程款余款计算》表，证明原告方确认“桂豪房地产公司”负责支付的工程款余款为1433274.18元，如整个工程结算款超出1000万元由***个人负责支付。

《关于桂豪花苑工程项目工资支付情况的公示》，证明“桂豪花苑”工程项目的工资已经支付完毕，不存在拖欠工资情况。

被告***没有到庭答辩和举证。

经审理查明：2011年10月11日，两被告签订《房地产（土地）合作开发协议》，被告桂豪房地产公司以其位于鼎湖区新城六区2569.27平方米国有土地使用权作出资，被告***以出资建设建筑物，并负责规划设计报建的方式，合作建设“桂豪花苑”商住楼；收益分配采取实物分配：项目建设竣工验收后，被告桂豪房地产公司分得全部首层商铺，二层全部商铺以2000元／平方米向被告***购得，三层二套、其他楼层三套以3200元／平方米向被告***购得，其余三层及以上的住房全部归被告***所有。2011年8月28日，被告***以被告桂豪房地产公司的名义与原告***签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告***按被告提供的图纸承包施工“桂豪花苑”商住楼，合同工期为330天（2011年9月8日至2012年8月8日）；工程造价按施工图纸和实际工程量计算；工程款分期支付，第一期由桩基础至天面封顶，支付工程款80%，第二期在工程竣工验收合格起半年内支付97%，余下3%作工程补修金两年内付清。原告***提交结算书给被告桂豪房地产公司后，被告桂豪房地产公司须在3个月内完成审核，若逾期不作书面答复，视为认可结算书。结算期间，不影响工程款的支付。2011年9月23日，原告***挂靠原告鼎湖住宅公司并以挂靠公司名义与被告桂豪房地产公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，该合同仅用于工程报建。之后，原告按照2011年8月28日签订的《建设工程施工合同》进场进行施工。2012年3月27日，原告承建的“桂豪花苑”商住楼封顶。两被告没有按约定支付工程款，2012年6月26日，被告***向原告出具《建设工程施工合同违约证明》，证明“桂豪花苑”商住楼于2012年3月27日封顶，***应支付***进度款违约赔偿金共计300000元，违约时间2012年4月27日至同年6月27日共2个月。2012年7月30日，被告***再向原告出具《工程工期顺延证明》，证明“桂豪花苑”商住楼于2012年3月27日封顶，***未按工程进度付款，导致材料不能正常供应，工程进度放缓，截止至2012年6月27日已超期2个月，工程工期应顺延2个月。2012年8月16日，被告***再向原告出具《建设工程施工合同违约证明》，证明“桂豪花苑”商住楼于2012年3月27日封顶，***应支付***进度款违约赔偿金共计150000元，违约时间2012年6月27日至同年7月27日共1个月。2012年9月17日，被告***再向原告出具《建设工程施工合同违约证明》，证明“桂豪花苑”商住楼于2012年3月27日封顶，***应支付***进度款违约赔偿金共计150000元，违约时间2012年7月27日至同年8月27日共1个月。2012年11月29日，被告***再向原告出具《工程工期顺延证明》，证明“桂豪花苑”商住楼于2012年3月27日封顶，***未按工程进度付款，导致材料不能正常供应，工程进度放缓，截止至2012年10月27日已超期6个月，工程工期应顺延6个月。原告***需要完成余下项目工程才能收到工程款，于是，原告***与两被告于2013年4月15日签订《建设工程施工补充合同》，合同载明：被告***未经被告桂豪房地产公司以被告桂豪房地产公司的名义与原告***于2011年8月28日签订《建设工程施工合同》，被告桂豪房地产公司不予承认合同的部分条款。现为了顺利完成“桂豪花苑”建设工程项目，三方协商一致达成补充协议：被告按工程进度支付85%工程款方可验收，“桂豪花苑”商住楼销售房款除了预留税金及其它工程配套设施开支外，优先安排支付工程进度款；工程造价到目前为此大约1300万元，被告桂豪房地产公司只确认“桂豪花苑”建设工程总造价为1000万元，被告***已支付工程进度款600万元，被告桂豪房地产公司只接受原告***监督售房款400万元，余下工程价款由被告***按合同结算协商解决，并由其个人支付余款。余款在验收合格起3个月内付工程款总造价99%，余下1%作为补修金，分半年付清。之后，原告完成全部建设工程，期间被告支付部分工程款，截止至2014年1月10日止，两被告共支付工程款8530377.82元。2014年1月17日，“桂豪花苑”项目工程竣工验收合格。2014年1月18日，原告鼎湖住宅公司出具《工程结算书》，“桂豪花苑”商住楼项目工程结算造价11726156.62元；建筑面积8258.77平方米；单方工程造价1419.84平方米。2014年1月18日，原告要求按工程结算书结果结算支付余下工程款。

2014年5月11日，原告***与被告桂豪房地产公司对被告桂豪房地产公司负责支付的工程余款进行计算，双方签订《肇庆市鼎湖区桂豪房地产开发有限公司负责支付建设“桂豪花苑”工程余款计算》表，该表记载有：“桂豪花苑”建设工程总造价为1000万元，已支付工程款8530377.82元，欠款1469622.18元，减去原告应承担的36348元，计至2014年4月8日，被告桂豪房地产公司尚欠原告工程款1433274.18元。结算定额工程款超出1000万元，由被告***负责支付。但两被告至今未支付工程余款。

另查明：本案受理后，本院依法向被告***送达了原告提供包括《工程结算书》在内等证据，被告***没有到庭参加诉讼。庭审中，原告要求对“桂豪花苑”项目工程进行造价评估，但原告未在规定期限内向本院提出书面申请，评估没有进行。

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。虽然原告桂豪房地产公司作为建设单位与被告鼎湖住宅公司作为承建单位签订《广东省建设工程标准施工合同》，但该合同仅用于工程报建，合同的实际施工人是原告***，原告***是挂靠被告鼎湖住宅公司承包被告“桂豪花苑”商住楼项目工程。由此可认定，双方存在承包人非法转包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，认定，原、被告签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》均为无效合同。但根据原告***依照上述合同取得工程的承包权，现工程已竣工，并经验收合格交付使用的情况，依照该解释第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原、被告可按双方约定的工程结算条款进行工程结算。

2014年1月17日，“桂豪花苑”项目工程竣工验收合格，工程项目的发包方、承包方应及时办清工程竣工结算，本案作为承包方的原告***于“桂豪花苑”项目工程竣工验收合格的次日就递交《工程结算书》要求结算，但作为发包方之一的被告***一直至原告起诉之日仍未办理审核工程结算，原告向法院起诉后，本院向被告***送达开庭传票及原告提供包括《工程结算书》在内的证据，被告***收到上述文书后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，因此本院对原告提供的《工程结算书》予以确认，即确认“桂豪花苑”商住楼项目工程结算总造价11726156.62元。两被告已支付工程款8530377.82元，未支付工程款3195778.8元，依照《建设工程施工补充合同》约定提留工程总价款1%作为房屋维修基金，即减去房屋维修基金117261.56元（11726156.62元＊1%），尚欠工程款3078517.2元。又因本案“桂豪花苑”项目工程已于2014年1月17日竣工验收合格至今已超过3个月，被告没有按合同约定竣工验收合格3个月内支付99%的工程款，占用了原告应得的资金，造成原告利息损失，因此原告主张被告***支付尚欠工程款3078517元及从2014年4月18日起计付至付清款日止的利息损失合法有理，本院予以支持，但利息损失应按中国人民银行同期同类贷款利率计付。

2014年5月11日，被告桂豪房地产公司作为发包方之一与原告***对“桂豪花苑”商住楼项目工程进行了结算，双方签订《肇庆市鼎湖区桂豪房地产开发有限公司负责支付建设“桂豪花苑”工程余款计算》表，确认被告桂豪房地产公司负责“桂豪花苑”建设工程总造价为1000万元，已支付工程款8530377.82元，欠款1469622.18元，减去原告应承担的36348元，计至2014年4月8日止，被告桂豪房地产公司尚欠原告工程款1433274.18元。“桂豪花苑”项目工程结算定额工程款超出1000万元，由被告***负责支付。上述结算内容是原、被告双方的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，是合法有效的民事行为，本院予以确认。又因本案“桂豪花苑”项目工程已于2014年1月17日竣工验收合格至今已超过3个月，被告没有按合同约定竣工验收合格3个月内支付99%的工程款，占用了原告应得的资金，造成原告利息损失，据此，被告桂豪房地产公司应支付原告工程款减去房屋维修基金，实际支付工程款为1454925.96元（1469622.18元-1469622.18元＊1%），利息损失从2014年4月18日起计付至付清款日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计付。

由于原告***与被告桂豪房地产公司明确约定，被告桂豪房地产公司只对“桂豪花苑”项目工程造价1000万元范围内承担责任，超过部分由被告***个人承担。因此原告主张两被告连带支付工程款3078517元的理据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告***支付原告鼎湖住宅公司、***工程款3078517元，并从2014年4月18日日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期退款违约金至付清日止。限被告***于本判决发生法律效力之日起15日内履行。

二、被告桂豪房地产公司对上述第一项被告***欠工程款其中的1454925.96元及相应利息承担连带清偿责任。

三、驳回原告鼎湖住宅公司、***的其它诉讼请求。

本案受理费31428元，财产保全费5000元，共36428元，由被告***承担；被告桂豪房地产公司对被告***承担的诉讼费其中17216元承担连带交付责任。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。

审　判　长　　李　广

审　判　员　　陈小凤

人民陪审员　　黄桂年

二〇一四年九月十二日

书　记　员　　梁间明