天津中盛建安建筑工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津02民终9466号 上诉人（原审原告）：天津中盛建安建筑工程有限公司，住所地天津市***天穆镇蓝岸森林花园21号楼-1-2204。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津唯岩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1966年3月13日出生，汉族，住天津市***。 委托诉讼代理人：祝x（系***之x），男，1990年1月20日出生，汉族，住天津市***。 委托诉讼代理人：**，河北瑞方律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：天津万通达建筑工程有限公司，住所地天津市河东区振中路七号，实际经营地天津市河东区朝华大厦底商。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，河北瑞方律师事务所律师。 原审被告：天津市***天穆镇***村民委员会，住所地天津市***天穆镇******里高层1号楼底商。 法定代表人：***，主任。 原审被告：天津***科技有限公司，住所地天津市滨海新区华苑产业区梓苑路20号2-2001-04。 法定代表人：***，经理。 上诉人天津中盛建安建筑工程有限公司（以下简称中盛建安公司）、***、天津万通达建筑工程有限公司（以下简称万通达公司）与原审被告天津市***天穆镇***村民委员会（以下简称***村委会）、天津***科技有限公司（以下简称***公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市***人民法院（2021）津0113民初4029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中盛建安公司上诉请求：1、请求依法撤销（2021）津0113民初4029号民事判决书第一项，依法改判***、万通达公司连带支付中盛建安公司工程款2,086,470元及逾期付款利息，维持第二项判决；2、一、二审诉讼费用由***、万通达公司承担。事实和理由：原审应当依据法院委托的《工程造价鉴定意见书》确定的工程款5,991,740元作为认定的依据，原审酌定下调10%没有法律依据。依据《工程造价鉴定意见书》确定的工程款为5,991,740元减去已付工程款3,905,000元，剩余未付工程款应为2,086,740元，同时对方存在逾期支付工程款的事实，应当从2019年3月25日支付逾期付款利息损失。综上，原审酌定在《工程造价鉴定意见书》确定的工程款5,991,740元的基础上下调10%没有法律依据，应当依法改判。 ***、万通达公司辩称，对中盛建安公司的上诉请求和事实部分我方不认可，我方同意发回重审，改判支持我们的上诉请求。 ***、万通达公司上诉请求：1、请求依法撤销（2021）津0113民初4029号民事判决书，依法发回重审或者依法驳回中盛建安公司原审中的诉讼请求；2、诉讼费用由中盛建安公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院对双方已协商的合同价格不予采纳以及存在其他认定事实错误的情形。本案应以***已经和中盛建安公司协商确定的工程单价计算工程款。二、一审对中盛建安公司提交的证据没有进行质证，直接将我方支付的20万工程款冲销，以及仅对中盛建安公司申请鉴定给予支持，属于程序违法。三、一审判决万通达公司承担责任没有任何法律依据。承担连带责任必须有明确的法律规定，一审法院在没有任何法律依据的情况下，判令万通达公司承担责任突破了合同相对性的基本原则，错误判决。 中盛建安公司辩称，不同意***、万通达公司的上诉请求，请求依法驳回***、万通达公司的全部上诉请求，并支持中盛建安公司的全部上诉请求、事实和理由。关于工程款的数额坚持我方的上诉请求。对双方提到的双方已就单价达成一致不予认可，关于已付款20万的问题认可一审的认定，不认可对方的意见，20万中有15万工程款5万元是借款返还。中盛建安公司与***确实有过协商工程款的事宜，后来中盛建安公司将相关协议资料，一并**给了***，但因***一直没有**确认给中盛建安公司，而且在一审中***不认可该协议导致双方并没有对工程价款达成一致。所以形成了一审过程中启动鉴定的事宜，应当认定双方没有达成一致的关于工程款价格的工程专业承包协议书，一审按照既定确定的金额予以确定工程款价格正确，但是下调10%不认可。 原审被告***村委会、***公司未作** 中盛建安公司向一审法院起诉请求：1、依法判令***、万通达公司、***村委会、***公司连带支付中盛建安公司工程价款2,302,158元；2、依法判令***、万通达公司、***村委会、***公司以未付的工程价款2,302,158元为基数，连带支付自2019年3月25日起至实际给付之日止的逾期付款利息（从2019年3月25日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日至实际给付日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、本案诉讼费用等由***、万通达公司、***村委会、***公司连带承担。 一审法院认定事实：中盛建安公司与***系建设工程分包合同关系，双方未签订书面合同，由中盛建安公司承接天津市***刘家房子村光荣道与快速路交口西200米路北的天津市***刘家房子商业项目劳务分包工程。 中盛建安公司**，其于2017年3月份将《工程专业承包协议书》一份交给***，该协议书中盛建安公司为承包方（乙方），发包方（甲方）处空白。协议书记载的工程名称为***刘家房子商业，工程地点位于天津市***北。工程承包范围仅含基础以上的土建（不含桩基施工及截桩），工程承包方式：不包机械（挖掘机、压路机、起重机、运输车、吊车等）。工程价款按照建筑面积单价进行计算（见附表），结算数量以实际建筑面积10094.19㎡，依据甲方提供的劳务模式，不包含外墙架子、***的安装，按建筑面积每平方米572元，总造价5773876.68元。工程款支付方式约定如下：1、一层混凝土浇筑完毕后付完成工程量的80%；2、主体混凝土浇筑完成付完成工程量的80%；3、全部顶层混凝土浇筑完工付至完成工程量的90%；4、全部完工后付总造价95%，余款一年内付清。同时上述协议书附有工程名称为燃料库的《分包投标报价-劳务分包费》一份。 ***称，中盛建安公司向其提供上述协议书的时间为2017年7月份，因其认为该协议书记载的单价572元过高，从而未签字确认；认可附件燃料库工程的单价，即按照《分包投标报价-劳务分包费》非手写部分计价，每平方米再加20元为450元。按照该单价进行计算后，合同总价款为4,496,490.02元，扣除已经支付给中盛建安公司的4,105,000元，另应扣除梁xx施工产生的40,000元，以及李xx施工产生的200,434元，未付工程价款为151,056.02元，另外还应扣除5%的维修基金；***已经超付，中盛建安公司应当将超付部分返还给***。中盛建安公司称，燃料库工程和涉案工程没有任何关系，也不在同一施工地点，***提供给中盛建安公司只是作为参考。经过双方协商后共同认可的每平方米单价为571.98元；到正式施工时，由于赶工期并且实际施工过程中的难度超出预期，双方协商在此基础上每平方米再加20元，单价为592元。鉴于当时为了工程抢工期，***告知中盛建安公司先进行施工，后续不会少给钱，双方也已经协商确定了工程的单价。 2017年4月至2017年11月，中盛建安公司完成了案涉天津市***刘家房子商业项目劳务分包工程的全部施工内容。 2019年3月24日，中盛建安公司单位员工杨xx（乙方）与***之x祝x（甲方）对于工程量进行了书面确认，签订了《工程量确认单》一份。在《工程量确认单》备注部分，记载了如下内容：1、部分女儿墙未抹灰（已扣除），扣除面积123.624㎡。2、斜坡顶未插钢筋，由**完成，工程量未计入此表。3、后墙1-11轴，二层、三层未抹灰（552.24㎡，已扣除）。同时在《工程量确认单》尾部注明乙方施工单位为中盛建安公司。 中盛建安公司自行委托天津辰达工程监理有限公司对于其完成的天津市***刘家房子商业项目劳务分包工程进行了造价鉴定。2020年7月14日，天津辰达工程监理有限公司向中盛建安公司出具了《工程造价鉴定书》，该鉴定书记载的建筑面积为9872.25㎡，鉴定造价为6,207,158元。 2017年3月15日，***（乙方）与万通达公司（甲方）签订《协议》一份，约定***为天津市***刘家房子商业项目实际施工人，负责对该项目具体实施，并向***公司履行万通达公司应履行的义务。分包合同所需垫付的资金、人力、物资、设备均由***负责解决，负责项目全部施工，严禁转包和违法分包。工程价款分为两部分，包含劳务部分和其他部分，总价款暂定34,998,000元，万通达公司按照发包人与其最终结算价款的1.2%收取管理费。经询问，*****其系借用万通达公司资质进行施工，双方为挂靠关系，未向万通达公司支付合同约定的管理费。 2017年3月16日，万通达公司（承包人）与***公司（发包人）在***公司签订《协议书》一份，约定由万通达公司承包天津市***刘家房子商业用房项目基础（桩基）主体、装修、水电等（不含石材）范围的施工。开工日期为2017年3月28日，竣工日期为2019年12月18日，工期总日历天数为995天，合同价款为34,998,000元。 2017年2月4日，***村委会（甲方）与***公司（乙方）签订《协议》一份，载明因国家重点工程光荣道扩宽改造，拆除***村民沿街商户及住宅两万多平方米，***村委会决定在原***汽车客运站土地上建设商业用房，用于村民经营。因***村委会目前资金紧张、困难，无力承建该项目，决定由***公司负责投资客运站商业房项目，工程竣工后，由***村委会整体回购。双方约定建筑面积为7450平方米，包含地基与基础工程、主体工程、屋面工程、给排水工程及室外附属工程等甲方提供的施工图纸所包含的全部内容，最终工程内容以甲方提供的设计文件、设计变更为准。该项目应在2017年12月31日前竣工交付甲方，甲方回购的金额为6,800元/平方米，回购总金额为50,660,000元。 因中盛建安公司与***对于工程价款无法达成一致意见，中盛建安公司在诉讼过程中申请工程造价司法鉴定。一审法院依法委托天津建联建业工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。天津建联建业工程造价咨询有限公司于2022年2月16日出具了《工程造价鉴定意见书》，认定涉案工程总价款为5,991,740元，中盛建安公司预交鉴定费用224,143元。中盛建安公司根据鉴定意见书载明的总价款数额变更了诉讼请求，未付工程价款数额调整为2,086,740元，并提交了书面代理意见。 对于已经支付的工程价款，中盛建安公司**为3,905,000元，***对此不予认可，认为应当是4,105,000元。对于双方的差额200,000元，***称其在2017年5月7日支付给了中盛建安公司法定代表人，早于中盛建安公司统计的时间。中盛建安公司经核实后向一审法院出具书面情况说明，称中盛建安公司于2017年4月20日出借给***50,000元，后***于2017年5月7日给付中盛建安公司法定代表人200,000元其中50,000元用于偿还2017年4月20日借款，剩余150,000元经双方协商于2017年7月30日确认为***向中盛建安公司支付的工程价款，并于当日调整计入账册，因此不存在***在支付3,905,000元工程价款之外再行支付200,000元的事实。 张xx、***为中盛建安公司股东，持股比例均为50%。 一审法院认为，本案双方当事人争议的主要问题为：1、中盛建安公司是否为本案适格主体；2、中盛建安公司已完成施工部分的工程价款数额确认；3、承担付款义务主体的确认。对此，综合分析如下： ***称与其存在合同关系的为中盛建安公司的股东张xx、***；中盛建安公司对此予以否认，认为张xx、***作为股东所作出的行为系职务行为，应当由中盛建安公司对其行为承担相关责任。结合庭审查明的事实可以看出，中盛建安公司提供给***的《工程专业承包协议书》虽然其并未签字，但该协议书载明的承包方为中盛建安公司，可以认定系中盛建安公司具有与***签订分包协议的意思表示。另外，2019年3月24日中盛建安公司单位员工杨xx与***之x祝x签订的对涉案工程的《工程量确认单》尾部已经注明了施工单位为中盛建安公司。故中盛建安公司作为本案原告向相关主体主张权利具有事实依据，符合法律规定，***的抗辩理由一审法院不予采信。 结合上述，鉴于双方于2019年3月24日签订了《工程量确认单》，故双方对于涉案项目已完成的工程量并不存在争议，只是对于工程造价不能达成一致的意见。中盛建安公司自行委托天津辰达工程监理有限公司作出的《工程造价鉴定书》因***并不予认可，中盛建安公司向一审法院申请了司法鉴定。天津建联建业工程造价咨询有限公司结合双方反馈的意见，对于鉴定初稿进行调整后出具了《工程造价鉴定意见书》，认定工程总价款为5,991,740元。结合上述《工程造价鉴定意见书》记载的价格依据来看，系依据天津市2017年4月份至2017年11月份信息价均价及市场价进行计取，可以证实***所主张的单价为450元与实际情况存在较大出入。但依据《工程造价鉴定意见书》记载的价格综合计算，要略高于中盛建安公司主张的每平方米592元的单价。考虑鉴定意见得出的价款数据与实际完成的工程量对应价款数据之间的存在的计价依据差异，一审法院在《工程造价鉴定意见书》所认定的工程价款基础上酌情确定作10%的下调，工程的总价款为5,392,566元。 对于***已经支付中盛建安公司的工程价款，双方存在200,000元差距的问题。结合中盛建安公司提供的情况说明及证据可以看出，2017年4月20日，中盛建安公司通过其账户向***转账支付50,000元，附言记载为借款；对于***所述的支付给中盛建安公司的200,000元，扣除上述借款后，***于2017年7月30日对剩余的150,000元作往来款转入处理，调整计入账册，作为对涉案工程的付款处理。***并未提交证据对中盛建安公司的上述事实予以反驳，因此，***已经支付给中盛建安公司的工程价款数额为3,905,000元。结合前述认定的工程总价款，未付工程价款数额为1,487,566元。***所述的应扣除相关人员的施工费用，无事实依据，鉴定意见系根据双方确认的工程量进行，可以大致反映中盛建安公司施工范围所对应的工程价款。 中盛建安公司主张***应当支付自2019年3月25日起至实际给付之日止的逾期付款利息，理由为双方于2019年3月24日对于工程量已经完成了书面确认。因***未及时支付全部的工程价款，故对于未付部分应当承担违约责任，即支付利息。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（法释〔2004〕14号）第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另外，第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，因双方对于付款时间并没有约定，中盛建安公司的施工期间为2017年4月至2017年11月，双方在2019年3月24日对于涉案工程的工程量进行了确认，结合诉讼过程中对双方的询问可以认定在该时间之前已经完成了涉案工程的交付。中盛建安公司主张自工程量确认次日起计算逾期付款利息，一审法院予以支持。***抗辩因双方并未结算，不应支付利息的理由，一审法院不予支持。 对于应当承担付款义务的主体问题。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）的规定，我国实行建设工程施工总承包制度，坚持总包和分包相结合的方式，允许符合一定条件的分包，严格禁止肢解分包、违法分包和非法转包。《建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。这是《建筑法》关于禁止违法分包、非法转包的强制性规定。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（法释〔2004〕14号）第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。本案***系自然人，不具备承包工程的资质，其借用万通达公司的资质承包本案的工程违反了法律的禁止性规定。根据前述规定，***与中盛建安公司之间的合同亦应属无效。 另外，根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。至本次诉讼前，***并未对工程质量提出异议，且双方已经对工程量进行了书面确认，故中盛建安公司要求***支付工程价款的诉讼请求，应当予以支持。 ***与万通达公司系挂靠关系，万通达公司应当对***的违法分包行为负有监督、管理职责。现***作为违法分包人拖欠中盛建安公司未付工程价款，万通达公司作为被挂靠单位，应对***欠付的工程价款及利息承担连带给付责任。万通达公司提出中盛建安公司只能向***主张权利的抗辩理由，一审法院不予采信。 中盛建安公司与***公司、***村委会之间并不存在合同关系，其要求***公司、***村委会承担连带给付责任并无法律依据。 对于中盛建安公司预交的鉴定费用224,143元，应当根据鉴定意见以及一审法院确定的数额在双方当事人之间按照比例予以分配。经计算，应当由中盛建安公司负担22,414.3元，由***、万通达公司负担201,728.7元。 一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：“一、被告***、天津万通达建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内连带支付原告天津中盛建安建筑工程有限公司未付工程价款1,487,566元及逾期付款利息（计算方法：以1,487,566元为基数，自2019年3月25日起计算至实际给付之日止，其中2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告***、天津万通达建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内连带支付原告天津中盛建安建筑工程有限公司鉴定费用201,728.7元；三、驳回原告天津中盛建安建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费23,494元，由被告***、天津万通达建筑工程有限公司共同负担18,188元，由原告天津中盛建安建筑工程有限公司负担5,306元。” 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审对案涉工程价款的认定是否得当；2、万通达公司是否应当就工程价款的支付承担连带责任。 关于争议焦点一。各方对案涉工程的工程量并无异议。***和万通达公司主张依照其他工程燃料库的附表载明的450元每平方米为本案工程单价，但其提交证据不能证明双方就此达成一致，一审通过委托第三方鉴定确定案涉工程造价并无不当，***和万通达公司有关案涉工程应按450元每平方米计算工程造价的上诉意见，本院不予支持。一审结合《工程造价鉴定书》所在计价标准以及双方当事人对案涉工程单价的各自**，就鉴定结论得出的工程造价酌减10%，该酌定具有事实依据，一审所认定最终工程造价并无不当。中盛建安公司主张鉴定工程造价不应下调，本院亦不予支持。二审期间，各方就一审认定的已付款数额均无异议，故一审认定案涉工程款数额，本院予以维持。 关于争议焦点二。***与万通达公司形成挂靠关系，中盛建安公司自认就该挂靠事实为明知，其并非善意合同相对人，故中盛建安公司系与***形成事实合同关系，***应当向中盛建安公司支付工程价款。连带责任承担应当有明确的法律规定或当事人约定，现并无挂靠人与被挂靠人就工程款承担连带责任的法律规定，故本院就万通达公司对工程价款以及鉴定费承担连带付款责任的部分予以纠正。***与万通达公司有关万通达公司不应承担连带责任的上诉意见，本院予以采纳。 综上所述，***与万通达公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销天津市***人民法院（2021）津0113民初4029号民事判决； 二、***于本判决发生法律效力后十日内支付天津中盛建安建筑工程有限公司未付工程价款1,487,566元及逾期付款利息（计算方法：以1,487,566元为基数，自2019年3月25日起计算至实际给付之日止，其中至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、***于本判决发生法律效力后十日内支付天津中盛建安建筑工程有限公司鉴定费用201,728.7元； 四、驳回天津中盛建安建筑工程有限公司的上诉请求； 五、驳回天津中盛建安建筑工程有限公司其他诉讼请求； 六、驳回***的其他上诉请求； 七、驳回天津万通达建筑工程有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23,494元，由***负担18,188元，由天津中盛建安建筑工程有限公司负担5,306元。二审案件受理费46,168元，由***负担18,188元，由天津万通达建筑工程有限公司负担18,188元，由天津中盛建安建筑工程有限公司负担9,792元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　铁 审 判 员　李　亚 二〇二三年三月七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本裁判文书所依据的法律法规的具体条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；