某某、某某、某某、某某、某某、江西省第二建筑工程公司、某某建设工程分包合同纠纷民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）柳市民二终字第53号

上诉人（一审原告）：***。

委托代理人：蒙占敏，广西民兴律师事务所律师。

委托代理人：唐汉辉，广西求衡律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***。

被上诉人（一审被告）：***。

被上诉人（一审被告）：**。

以上三被上诉人共同委托代理人：覃世云，广西天际律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***。

委托代理人：吴建才，融水县中盛法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）：江西省第二建筑工程公司。

法定代表人：谌丰毅，该公司总经理。

委托代理人：路庭世，广西求衡律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***。

上诉人***因与被上诉人***、***、**、***、江西省第二建筑工程公司、***建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2012）融民一初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人***及委托代理人蒙占敏、唐汉辉，被上诉人***、***、**的共同委托代理人覃世云、被上诉人***的委托代理人吴建才、被上诉人江西省第二建筑工程公司（以下简称江西二建）委托代理人路庭世均到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2007年10月18日江西二建与融水县交通局签订《融水县通村公路工程建设项目合同文件（融水县杆洞至中讲公路工程）》，合同约定：融水县交通局作为业主将融水县杆洞至中讲四级公路发包给江西二建承包，工程总价2841832元。同月21日***、***自行以江西二建委托人的名义与***签订《协议书》，协议约定：***、***将杆洞至中讲公路全线的土石方和岩洞挡墙清基工程发包给***完成，总价款为43万元。2007年11月3日江西二建作为甲方与***作为乙方签订《劳务合同》，江西二建将杆洞至中讲公路工程转包给***承包，工程造价284万元。2008年12月30日***在上述《劳务合同》第三面空白处注明：“本人因工作需要同意将此工程余款转入***帐户”，同日***也签了名。2008年5月6日，***、**、***与***签订《内部协议书》（关于融水县杆洞至中讲公路工程），协议约定：杆洞至中讲公路工程由***一人承包，***、**、***退出合伙，由***退还***、**、***垫资款84.45万元。2009年4月1日，***、**、***以***、***、江西二建作为被告起诉，请求退还上述垫资款。一审法院于2009年10月19日作出（2009）融民一初字第l93号民事判决书，判决：一、***给付***、**、***工程垫资84.4万元；二、驳回***、**、***对江西二建和***的诉讼请求。***、**、***不服判决，上诉于柳州市中级人民法院，柳州市中级人民法院于2010年10月9日作出（2010）柳市民一终字第637号民事判决书，判决维持一审法院第一项，撤销一审法院第二项，判决***对***、**、***工程垫资款84.4万元中的45万元负连带责任，江西二建对***、**、***工程垫资款84.4万元中的180129.80元负连带责任。

另查明，2007年11日24日，***向***支付中讲公路工程施工款2万元，同月支付加油款l万元，同年l2月21日支付工程施工款l万元，同月30日支付加油款2万元；2008年2月2日**向***支付中讲公路工程款5万元。另外通过现场管理人员唐某某出具的《证明》证实，***在施工中还得到其他工程款、借支款、垫资款。庭审中***自认收到工程款合计207150元。

一审法院审理认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2007年10月18日江西二建与融水县交通局签订《融水县通村公路工程建设项目合同文件（融水县杆洞至中讲公路工程）》，江西二建是上述标段公路工程的承包人。同年ll月3日江西二建与***签订了《劳务合同》，从合同内容看，该合同名为劳务合同，实际为工程转包合同。江西二建对中标路段的公路工程没有进行实际施工，而是将该工程违法转包给没有资质的***。2008年12月30日***在《劳务合同》后面注明：“本人因工作需要同意将此工程余款转入***帐户”，同日***也在该合同上签了字。此时，***已将工程非法转包给了***。从江西二建与融水县交通局于2007年10月18日签订的《融水县通村公路工程建设项目的合同文件》，同月21日***、***与***签订的《协议书》，同年ll月3日江西二建与***签订《劳务合同》，以及***同时也在合同书上签字来看，对上述标段公路工程江西二建和***均末进行实际施工，对工程实际施工的是***、***、**和***，其四人为该标段公路工程的实际施工人。虽然***、***、**和***是通过违法转包方式获得工程的承包权，但其作为实际施工人与***签订协议，协议约定由***完成该标段公路的土石方和岩洞挡墙清基工作，***有权按照协议按约定，要求***、***、**和***支付工程款。***、**和***退出与***的合伙后，***应当向***主张权利。如***有证据证明***、**和***退出合伙时，对合伙期间的债务未予以清偿，亦有权向***、**和***主张权利。但现在***请求各义务人连带支付工程款201350元的证据，是***提供的注明经手人为“***”的《欠条》与《融水县杆洞至中讲公路工程付款》凭据，而***下落不明，经一审法院公告传唤后未到庭参加诉讼，对上述证据是否系其本人亲笔签名无法通过司法鉴定予以解决，其他义务人对该证据坚决予以否认。***所施工的工程未完工，但是未完工的工程量有多少，无法查清，剩余的30％的工程款，是***根据自己对工程量的确认计算得出，***并未认可。因此，可以认定***对其主张的事实未完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果。现***请求***、***、**、***连带赔付工程款201350元，***、江西二建对上述款项承担连带赔付责任的主张，缺乏事实依据，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。***、**和***认为，应追加发包人即融水县交通局作为本案的一审被告参加诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依上述司法解释规定，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。***、**和***未能举出证据证明发包人尚欠该标段公路工程款及具体数额，况且***也未向发包人主张权利，因此，对于***、**和***的上述主张，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：驳回***的诉讼请求。本案受理费4320元，财产保全申请费1545元，合计5865元，由***负担。

上诉人***不服一审判决，上诉称：2007年10月21日，***、**带***找到***说，被上诉人江西二建委托他们对融水县杆洞乡杆洞街到中讲村公路工程施工进行全权负责管理，为加快工程进度，要求将该公路工程的土石方和岩洞挡墙清基工程承揽给***。接着双方签订了一份协议书。之后，***积极做好了各项准备工作，并按时进场施工。但是***、***、**、***却没有履行自己的合同义务，到***按时完成工程任务并经过业主验收合格并交付使用后（因该工程有5%左右的工程经贵州省境内，为此发生纠纷，为此经双方协议，同意按总工程量的95%结算工程款），***等总共才支付给***207150元，尚欠工程款201350元（其中双方约定该工程款项70%内的为78800元，30%内的为430000元×95%×30%-122550元）。工程完工后***多次找到***、**、***协商赔付该工程事宜，他们总以各种理由拒绝赔付。无奈，***于2008年12月2日才找到***，经双方协商，确认***等人在该工程70%内尚欠***工程款78800元，其本人同时给***写了一张欠条。另外双方协商，因当时经过贵州省内的约5%的工程尚为纠纷地，所以总工程量只以融水县交通局核定的95%的工程来核算，同时当时融水县交通局尚未验收，所以***同意在融水县交通局验收后全部结付该部分工程款。双方虽然未在该结算书上写明***尚欠***30%内工程款的具体数目，但完全可以算出其尚欠***这部分的工程款为430000元×95%×30%=122550元。本案庭审过程中，虽然***等口头否认该欠条系为***所写，但在庭审当中他们也承认***确实尚欠有上诉人的工程款，但其说最多是七、八万元左右，也就是说他们是认可该工程中***尚欠有***工程款这一事实的。从本案各方所提供的证据材料来说，***已经就自己提出的诉讼请求所依据的事实提供了充分的证据材料加以证明，已经完成了法律规定的举证责任。相反，各被上诉人对反驳***的诉讼请求及自己的主张并没有向法庭提供任何书面的证据材料，承担举证不能责任的应该是本案的被上诉人。为此，请求二审法院依法查明案件事实，改判如下：l、依法撤销一审判决，支持***的一审诉讼请求即判决***、***、**、***连带赔偿***工程款201350元，***、江西二建对上述款项承担连带赔付责任。

被上诉人***、***、**共同辩称：一、***向法庭提供***欠其工程的唯一证据，就是所谓唐风成写的《融水县杆洞至中讲公路工程付款》字条及欠条。但仅凭这两份“证据”并不能证明***欠其工程款。首先、***一直没有出庭，无法质证，故不能认定《融水县杆洞至中讲公路工程付款》字条及欠条是***亲笔所写。其次、***、***、**持有《协议书》、《内部协议书》、《劳务合同》、法院询问***的笔录等材料，这些材料都有***的签名。从特征看，这些材料上***的签名与***提供《融水县杆洞至中讲公路工程付款》字条及欠条中唐风成的签名，笔迹明显不同，可以肯定不是***所写。再次、《融水县杆洞至中讲公路工程付款》字条及欠条是否唐风成亲笔书写和亲笔签名，没有鉴定机构的相关鉴定结论，不能认定是唐风成亲笔书写和亲笔签名。因此，***所述的事实没有证据支持。

二、***要求***等人支付工程款没有任何事实和法律依据，本案不存在合伙债务。***等退出杆洞至中讲公路工程合伙施工之前，己按协议约定足额向***支付了应付的工程款207150元，合伙债务早己清偿。***等退伙后已将退出合伙施工的事实告知***，***自认在2008年7月l4日之前打了一次电话给***，核实退伙一事之后，再也没找过***等人，更没找过***等人要求结算工程款之事。这充分说明***知道***等人已退出合伙的真实情况。假如唐风成欠***的工程款是客观事实，那也是唐风成的个人债务，并非***与***等人在合伙期间产生的合伙债务。***的个人债务只能由其个人清偿。***施工的杆洞至中讲公路工程基础工程，在2008年l2月初已经完工，且己通过发包单位的验收。***从多方信息得知，***等人另案二审胜诉，***和江西二建对唐风成欠***等人的60多万元工程款负连带责任、***等人的损失有可能得以弥补之后，***利用***失踪不会到庭应诉之机，才诉讼本案。

被上诉人***辩称：一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，且适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回***的上诉。

被上诉人江西二建辩称：一审程序合法，认定案件事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回***的上诉，维持原判。

被上诉人***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

二审期间，各方当事人对一审法院查明事实均无异议，亦未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实依法予以认定。

本院另查明，2007年10月21日，***、***以江西二建委托人的名义与***签订一份《协议书》，江西二建委托人为甲方，***为乙方。协议第1条约定：甲方将杆洞至中讲公路的全线土石方工程发包给乙方，爆破物品和柴油由甲方负责办理手续。第2条约定：承包方式：总路长17.4公里、路宽硬底5米、边坡降坡填方、水沟1米-0.8米弯路宽为6米，全线的土石方和岩洞挡墙青基。总价为43万元（不含税金），限期110天完工。所有爆破器材和爆破工具全部由乙方负责。第3条约定：付款方式：乙方所有机械进场开工15天内甲方付给乙方开工付款按合同的总价8%，以后按月的工程计量付70%，余下工程款全部完工经业主验收合格30天内一次性付清。

2008年12月2日，***出具了二张条据给***。第一张是《欠条》，内容为：“今欠到***中讲公路工程款78800元正是实，是本工程的70%内。经手人：***。”第二张标题为：“《融水县杆洞至中讲公路工程付款》，内容为：将中讲公路土石方发包给***总价43万元正没有完工，现经交通局领导和工程师鉴定，给予工程款95%结算，***自愿同意，现按合同支付70%工程款，余下30%到工程完成经交通局验收结算30天内一次付清。经手人：***，同意人：***。”

再查明，杆洞至中讲公路工程已经完工，并经融水县交通局验收。

本院认为：从一审法院查明的事实看，***、***将杆洞到中讲公路全线的土石方和岩洞挡墙清基工程发包给***完成。而依据双方签订的《协议书》的约定，进行以上工程需要爆破器材和爆破工具，故***实际上进行的是建设工程施工，需要一定的资质，本案应当定性为建设工程合同纠纷。而由于***并不具备相应的施工资质，故***与***、***签订的《协议书》应当属无效合同。综合各方二审的意见，本案的争议焦点为：1、本案***完成的工程量是否确定？2、***、***、**、***是否应当承担本案的付款责任？3、***与江西二建是否应当承担本案的付款责任？

对于第一个争议焦点，2008年12月2日，***出具了二张条据给***。第一张是《欠条》，内容为：“今欠到***中讲公路工程款78800元正是实，是本工程的70%内。经手人：***。”第二张标题为：“《融水县杆洞至中讲公路工程付款》，内容为：将中讲公路土石方发包给***总价43万元正没有完工，现经交通局领导和工程师鉴定，给予工程款95%结算，***自愿同意，现按合同支付70%工程款，余下30%到工程完成经交通局验收结算30天内一次付清。经手人：***，同意人：***。”结合以上二张条据，可以看出其实双方在几个方面达成了协商一致，首先，双方已经确定***的施工工程量价款为43万元；其次，该款双方同意按95%的比例支付；再次，***先给付70%的工程款给***；剩余30%的工程款等交通局验收后30天内支付；最后，现在***在先给付的70%范围内还欠78800元。综合以上几点，***和***的结算工程量数额是确定的，总工程量是43万×95%=40.85万元，现在70%范围内还欠78800元，而剩余的40.85万×30%=122550元要等至交通局验收后支付。按照本案各方的意见，该工程已经完工并经交通局验收，因此***尚欠***工程款应当确定为201350元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。故***完成的工程量应当为40.85万元，尚有201350元未得到支付。

***、***、**认为***出具的这二张条据不属实，但现***无法出庭，该二张条据上的笔迹亦无法进行鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，***已经可以提供***落款出具的条据作为证实自己已经与***进行结算的依据，且***又与***、***签订了施工的协议，其是杆洞到中讲公路全线的土石方和岩洞挡墙清基工程的实际施工人的身份各方均无异议，故***已经完成了自己的举证责任，而六被上诉人无法证实该二份条据不是***出具，其应当承担相应的举证不能的责任。

关于第二个争议焦点，***是以上条据的出具人，又是与***签订协议书，并将工程分包给***的合同当事人，其当然应当承担相应的付款责任。***、**、***均是***进行杆洞至中讲公路的承包施工的合伙人，依照法律规定，合伙人对合伙期间的合伙债务应当承担连带责任。但本案中***、**、***已经与***协议于2008年5月6日退出合伙，并且，首先，***同意退出其三人的垫资款844000元；其次，***出具以上二张条据的时间是在2008年12月2日，与***等三人退出合伙已经相隔半年多；再次，***已经支付了部分工程款给***；最后，对于以上债务，***没有提供任何证据证实是在***、***等人合伙期间所欠，故本案的债务是否是***、***、***、**等合伙期间形成的合伙债务无法证实，***以合伙债务为由要求***等人承担***出具欠条所认可的债务证据不足，本院不予支持。

关于第三个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中实际施工人是***，而江西二建在承接工程后，将工程转包给***，***又转包给***，江西二建和***应当是本案杆洞至中讲公路施工的转包人，在实际施工人***没有得到清偿的情况下，江西二建与***应当承担本案的连带付款责任。

综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2012）融民一初字第90号民事判决；

二、被上诉人***支付给上诉人***工程款201350元；

三、被上诉人江西省第二建筑工程公司、***对以上债务承担连带付款责任；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费4320元、保全费1545元，共计5865元，由被上诉人***、江西省第二建筑工程公司、***共同负担。二审案件受理费4320元（上诉人***已预交），由被上诉人***、江西省第二建筑工程公司、***共同负担。

上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　钢

代理审判员　　温清华

代理审判员　　李婷婷

二〇一三年六月二十日

书　记　员　　韦晓璐