合肥银坤商贸有限责任公司、安徽中石建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省长丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0121民初1546号 原告：合肥银坤商贸有限责任公司，住所地安徽省长丰县******，统一社会信用代码91340121149199206D。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽品涵律师事务所律师。 被告：安徽中石建筑工程有限公司，住所地安徽省肥西县三河镇南街,统一社会信用代码91340123577095120U。 法定代表人：徐有年，总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 原告合肥银坤商贸有限责任公司（以下简称银坤商贸公司）与被告安徽中石建筑工程有限公司（以下简称中石建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员程燕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***，被告的委托诉讼代理人***、***均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 银坤商贸公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令解除原告与被告之间的《建设工程施工合同》；2、请求法院判令被告支付施工所欠水、电、卫生费25370.21元，赔偿1#、2#所建房西边的下水管道被挖坏损失8585元；3、请求被告支付逾期交房的租金损失9882767元，赔偿二次脚手架租赁费用400000元、土地平整费、地面塌陷、电缆路牙损坏、绿化修复等262672.4元、鉴定费68000元、增加的监理费52181.2元、材料检测费70000元，共计10735620.6元；4、请求法院判令被告将涉案工程相关材料移交给原告（附移交清单）；5、请求法院判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年1月1日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告作为发包方将公司一期工程、多层厂房1#、2#工程发包给被告施工，工程建筑面积20436㎡，计划开工日期2014年1月1日，计划竣工日期2014年7月20日，施工期200天，合同总价暂定1600万元，承包人不得进行转包及违法分包。合同签订后，因被告原因导致进度严重滞后，并被监理单位责令工程暂停施工。且工程烂尾，下水道、出水井、绿化、水塘、电缆、路牙、水泥路面等多处被破坏，造成原告损失严重。现涉案工程至今没有办理竣工合格验收手续，无法移交厂房。故原告为维护自身合法权益，诉至法院，恳请支持原告所请。 被告中石建筑公司辩称：1、中石公司并非本案的适格被告，***和***才是导致原告损失的直接责任人，应当列为本案的被告，并承担赔偿责任，原告起诉中石公司承担租金损失等费用没有事实依据，银坤、**公司各方实际履行的只是合伙协议，陈、段才是实际施工人应向他们主张责任；2、原告知道停工后导致的损失与被告无关，原告安排第三方施工造成的损失中石公司不应当承担赔偿责任；3、被告不存在赔偿损失，银坤、**、固瑞朗公司签订的协议有约定，被告不应当承担赔偿；4、原告主张的损失是2014年，至本案起诉时已经过了诉讼时效，依法应当予以驳回。 关于解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》，被告认为原告法定代表人**在工程暂停令上签字时，就已经表明案涉建设施工合同解除，而在双方签订的备忘录明确约定，原告应当就被告已施工完毕的工程量对应的工程款支付方式进行明确承诺，第三款已经详细**在工程款确认后2年内付清全部剩余工程款，若双方合同不是解除，如何解释全部剩余这一概念，且该备忘录也未就案涉工程继续施工达成协议。 经审理查明：2014年1月1日，合肥银坤商贸有限责任公司作为发包人与承包人安徽中石建筑工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定将银坤商贸公司位于合肥双凤工业园***的一期工程、多层厂房、1#2#厂房面积20436㎡群体工程发包给安徽中石建筑工程有限公司施工，计划开工日期为2014年1月1日，计划竣工日期为2014年7月20日，工期总日历天数200天，签约合同价暂定16000000元。发包***按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款，承包***按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。双方同时约定:合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。***在该施工合同的承包方委托代理人栏签名。 2014年1月1日-2日，银坤商贸公司作为甲方又和***、**及***一起与乙方中石建筑公司就银坤商贸公司一期工程多层工业厂房、1＃、2＃厂房（面积20436㎡）签订一份《建设工程合作协议》，在上述银坤商贸公司与中石建筑公司签订的建设工程施工合同的基础上，将工程项目暂定价变更为16800000元。该协议第十三条约定：本工程付款方式分两个阶段，第一阶段为400万元，工程开工至竣工交付为止，由***付给乙方，分别在工程签订合同并开始动工支付100万元，二层结构封顶支付100万元，四层结构封顶及竣工验收交付支付100万元，结算完成后支付100万元，在第二阶段，工程交付并结算完成后，乙方的工程款由***、**支付，***、**、***的工程款根据本工程销售款进行支付，所销售房款***、**、***有优先支付权，如一年内不能实现销售，按三方签订的房地产合作协议执行；工程交付并结算完成后，如***、**无能力支付给乙方的工程款，需银坤商贸公司、***代付，则按照垫付200万元扣除***、**股份10%、垫付400万元扣除20%、600万元则扣除***、**的全部股份。同时明确约定该协议是建设工程施工合同的补充条款，如建设工程施工合同与该协议有抵触，则按该协议执行。 2014年1月6日，中石建筑公司（甲方）与***（乙方）签订一份《工程项目内部承包协议》，又将上述1#、2#楼厂房工程转包给***施工，该协议签订后，***即开始实际施工。 2014年9月12日，根据原告要求，案涉工程监理机构合肥庐阳工程建设监理有限责任公司向中石建筑公司发出工程暂停令，以中石建筑公司银坤工业厂房（施工项目经理部）在施工过程中进度严重滞后，未依法办理施工人员保险，长期拖欠单位水费、电费等原因，根据建设单位要求，通知涉案工程于2014年9月15日起暂停1#、2#楼厂房主体结构的[一切（工序）]施工。 2015年4月2日，甲方银坤商贸公司和乙方中石建筑公司经共同协商，达成备忘录一份，约定：双方对案涉工程已完成的工程量，按照2014年1月2日签订的建设工程合作协议中约定的价格计算方式，对已完成的部分造价进行核算；如双方对已完成部分的工程量、价款在结算时产生分歧，在10日内未能协商达成一致，应当共同委托有资质的第三方按照2014年1月2日建设工程合作协议中的价格计算方法对上述已经部分完成的工程量、工程款进行审计，以确定最终甲方应支付的工程款，审计所需费用由双方各半承担，双***认可上述审计报告的结果，放弃对审计结果提出异议的权利。备忘录同时约定：完成造价核算，确定应付的工程款后，应当扣除前期已经支付给乙方的工程款，对下剩款项，由甲方付给乙方。付款方式：1.上述工程款确定后，且乙方自行撤离甲方工地，顺利完成全面移交后7日内，甲方支付给乙方100万元；2.上述工程款确定后一年内，甲方再支付乙方400万元（前提是审计报告确认的应付工程款金额超出500万元，如未超过，仅需支付余款）；3.如仍有剩余，甲***在上述工程款确认后两年内付清全部剩余工程款。乙***在本协议签订后，保证不会有案涉工程项目的施工人员、材料供应商等以任何形式找甲方索要工程款，保证甲方正常的办公秩序。2015年12月9日，银坤商贸公司、中石建筑公司及双方法定代表人共同签字**，对安徽省经纬建设项目管理有限公司的初步审核意见进行确认，涉案工程审定金额为7726730元。因要求被告赔偿损失等，原告诉讼来院。 本案审理期间，经银坤商贸公司申请，本院委托安徽建清工程咨询有限公司对案涉工程的厂房复建所需要进行的脚手架二次搭建以及土地平整费、地面塌陷、电缆路牙损坏、绿化修复等所受损害的工程造价进行司法鉴定，该机构于2019年1月14日出具皖建清司鉴字[2018]023号合肥银坤商贸有限责任公司厂区复建工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：无争议金额141868.16元，争议金额262672.4元。另，经银坤商贸公司申请，本院委托安徽华安会计师事务所对涉案厂房租金价格进行鉴定，该机构作出皖华安专审字〔2020〕129号合肥银坤商贸有限责任公司涉案厂房租金鉴定报告，结论为：涉案厂房鉴定平均单位租赁价格为9.35元/㎡。 另，原告提交的证据并不能证明水、电、卫生费25370.21元的存在。 以上事实有《建设工程施工合同》、《建设工程合作协议》、《工程项目内部承包协议》、暂停令、备忘录、鉴定意见书、鉴定报告及双方当事人的**等在卷予以证实。 本院认为，综合本案的具体案情及需判决的事项，本案争议的焦点系案涉建设工程施工合同的效力问题。根据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条的相关规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、没有劳动关系、挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益，通常也没有施工管理行为。关于案涉工程项目，2014年1月1日，发包人银坤商贸公司与承包人中石建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，2014年1月2日，甲方银坤商贸公司又与***、**及***与乙方中石建筑公司就银坤商贸公司一期工程多层工业厂房、1＃、2＃厂房（面积20436㎡）又签订一份《建设工程合作协议》，根据以上合作协议、施工合同的形式和内容，结合原、被告庭审中认可***为案涉工程的实际施工人的**，因***系自然人，无相应建筑资质，遂挂靠中石建筑公司，以该公司委托代理人的身份，与银坤商贸公司签订了建设工程施工合同，随后又以其本人的名义与该建筑公司签订了案涉工程内部承包协议。对上述案涉工程挂靠关系的形成过程，***和银坤商贸公司应当是明知或者刻意追求的，而中石建筑公司对此也完全知晓。在案涉工程实际履行过程中，***负责具体施工建设，而中石建筑公司并没有直接参与，只提供建筑资质和资金账户、收取管理费，系挂名承包人。***作为自然人，不具备承包建筑工程的资质，其挂靠有资质的建筑施工企业中石建筑公司进行建设工程施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条的强制性规定。故案涉《建设工程施工合同》因违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定而无效。 关于原告要求被告支付施工所欠水、电、卫生费25370.21元，赔偿1#、2#所建房西边的下水管道被挖坏损失8585元的请求。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，对水、电、卫生费等，原告虽提交了收据予以证实，但收据系单方制作，无被告方签字或**确认，且原告亦未证实该费用系被告方使用所产生的，故本院不予支持；关于赔偿损失8585元，原告亦无充分证据证实该下水管道被挖坏与被告相关联，因此，本院不予采纳。 关于原告要求被告支付逾期交房的租金损失9882767元，赔偿二次脚手架租赁费用400000元、土地平整费、地面塌陷、电缆路牙损坏、绿化修复等262672.4元、鉴定费68000元、增加的监理费52181.2元、材料检测费70000元，共计10735620.6元的请求。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，案涉施工合同因属于违法挂靠关系而无效，鉴于建设工程合同的特殊性，案涉施工合同被认定无效，但原告银坤商贸公司并未提供证据证实上述要求赔偿的损失与被告之间存在因果关系，因此，本院对原告的该请求均不予支持。 关于原告要求被告将涉案工程相关材料移交给原告的请求。因案涉工程施工合同无效，且原合同亦无约定，故原告要求被告移交相关材料亦失去了依据，本院不予支持。对各方当事人其他无事实根据和法律依据的诉辩主张和**意见，本院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告合肥银坤商贸有限责任公司的所有诉讼请求。 案件受理费86214元，减半收取43107元，由原告负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员　程　燕 二〇二〇年十二月一日 书记员　***