邢友谊、南阳市现艺彩钢钢结构工程有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫13民终5487号

上诉人（原审原告）：邢友谊，男，1981年6月17日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。

委托诉讼代理人：袁飞，女，1983年4月6日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区，系邢友谊妻子。

被上诉人（原审被告）：南阳市现艺彩钢钢结构工程有限公司,住所唐河县文峰路**。

法定代表人：曾现义，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾宪凯，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张玉平，河南海涛律师事务所律师。

上诉人邢友谊因与被上诉人南阳市现艺彩钢钢结构工程有限公司（以下简称现艺彩钢公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1328民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人邢友谊及其委托诉讼代理人袁飞，被上诉人现艺彩钢公司的委托诉讼代理人曾现凯、张玉平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

邢友谊上诉请求：改判现艺彩钢公司支付邢友谊停工留薪期待遇37256元。事实和理由：一审仅支持邢友谊停工留薪期待遇4657元错误。一审认定与邢友谊治疗的实际情况不符，仅据南阳骨科医院2017年12月20日出院记录，医嘱继续左下肢石膏托3-4周，据南阳骨科医院2019年4月25日出院证，建议出院后休息6-8周。邢友谊2019年二次手术，系工伤后续治疗，治疗期间应该列入停工留薪期。据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，胫骨骨折的，停工留薪期待遇为6个月。故邢友谊停工留薪期以8个月为宜。

现艺彩钢公司辩称，一审支持停工留薪的待遇已是重复支持，邢友谊又请求36000多元的停工待遇无依据。2017年邢友谊受伤后，通过仲裁和人民法院一、二审判决，现艺彩钢公司已经通过调解支付了邢友谊45600元，包含住院期间的工资及补助。调解属于解决双方争议的一次性协议，因此一审判决又支持4567元是重复的，邢友谊上诉请求的30000多元是更没有依据的。邢友谊受伤以后离开工作岗位至今，早已治疗终结，住院期间的各项待遇都结算完毕。一审认定邢友谊平均工资4657元没有依据，其工资是2518元。现艺彩钢公司为邢友谊投了工伤保险，保险公司代为理赔36000元，应该折抵各项保险待遇，但一审没有冲抵，这本身就照顾了邢友谊。

邢友谊向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.判令现艺彩钢公司支付一次性伤残补助金43200元，一次性工伤医疗补助金34580.67元，一次性伤残就业补助金69161.33元；3.判令现艺彩钢公司支付停工留薪期待遇57600元、伙食补助580元；4.判令现艺彩钢公司支付劳动能力鉴定费300元；5.判令现艺彩钢公司支付拆除内固定手术费10000元；6.诉讼费由现艺彩钢公司承担。

一审法院认定事实：邢友谊于2017年3月25日到现艺彩钢公司处工作，从事电焊工职位。2017年11月21日邢友谊在工作时受伤，后在唐河县人民医院和南阳市骨科医院住院治疗，共产生医疗费30438.11元，现艺彩钢公司为邢友谊垫支了医疗费37000元。邢友谊出院后一直未去现艺彩钢公司处上班，现艺彩钢公司亦未为邢友谊安排工作。邢友谊伤情经南阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，经河南省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2019年4月18日-2019年4月25日，邢友谊在南阳市骨科医院进行左胫骨平台骨折术后骨性愈合内固定取出术，产生医疗费5690.89元。现艺彩钢公司为包括邢友谊在内的车间员工购买有团体意外伤害保险，事故发生在保险期间内，保险公司已赔付邢友谊医疗费21104.92元，住院补贴5600元，九级伤残10000元。另查明，双方为劳动争议曾向一审法院提起诉讼，后邢友谊对判决不服上诉于本院，经本院调解，双方达成如下协议：一、邢友谊与现艺彩钢公司认可双方自2017年3月25日起存在劳动合同关系。二、现艺彩钢公司自本调解签字之日起十日内支付邢友谊欠发的工资及未签劳动合同双倍工资40000元。（将现金打入袁飞在农商银行的信用卡，卡号62×××71）。2019年3月10日唐河县劳动人事争议仲裁委员会受理申请人邢友谊与被申请人现艺彩钢公司劳动争议一案，申请人邢友谊请求：1.解除申请人和被申请人的劳动关系；2.被申请人支付申请人一次性伤残补助金43200元，一次性工伤医疗补助金34580.67元,一次性伤残就业补助金69161.33元；3.被申请人支付申请人停工留薪期待遇57600元，伙食补助580元；4.被申请人支付申请人劳动能力鉴定费300元；5.被申请人支付申请人拆除内固定手术费10000元。2019年4月16日唐河县劳动人事争议仲裁委员会作出唐劳人仲案字[2019]16号仲裁裁决书，裁决如下：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、在裁决生效后十日内，被申请人支付申请人一次性伤残补助金24200元（3800元／月×9个月扣减商业保险赔付九级伤残10000元）；三、在裁决生效后十日内被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金30125.19元[3612元／月×16个月-（被申请人预支医疗费37000元+保险公司赔付医疗费21104.92元-实际医疗费30438.11元）]；四、在裁决生效后十日内被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金28896元（3612元／月×8个月）；五、在裁决生效后十日内，被申请人支付申请人劳动能力鉴定费300元。对申请人的其它仲裁请求不予支持。

一审法院认为，本院作出的（2018）豫13民终3683号民事调解书已发生法律效力，根据该民事调解书显示双方劳动关系自2017年3月25日成立。邢友谊出院后，现艺彩钢公司未为邢友谊安排工作，邢友谊亦未去现艺彩钢公司处上班，双方劳动关系一直处于未解除状态。2019年5月5日邢友谊向一审法院递交起诉书，明确要求解除与现艺彩钢公司的劳动关系，一审法院于同日受理了邢友谊起诉现艺彩钢公司劳动争议一案，2019年5月22日一审法院向现艺彩钢公司送达了相关应诉手续，即现艺彩钢公司得知邢友谊要求解除劳动关系的时间是2019年5月22日，故一审法院确定双方于该日解除劳动关系。关于邢友谊工资数额的认定，邢友谊于2017年3月25日到现艺彩钢公司处工作，故3月份工资不应计算在内；现艺彩钢公司提供的2017年9月份工资表上没有邢友谊签字确认，故9月份工资不应计算在内，根据现艺彩钢公司提供的2017年4月至8月工资表，邢友谊月平均工资数额应确定为4657元。邢友谊在工作时受伤，经南阳市人力资源和社会保障局认定其受到的事故伤害为工伤，南阳市劳动能力鉴定委员会认定伤残九级。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定,现艺彩钢公司应支付邢友谊停工留薪期间的工资，但邢友谊并未提供医疗机构或劳动能力鉴定部门出具的停工留薪期限，一审法院对停工留薪期限无法确定，但现艺彩钢公司应支付邢友谊2017年住院期间的停工留薪工资。因邢友谊2019年二次手术住院期间发生在河南省劳动能力鉴定委员会所作劳动能力鉴定之后，根据相关法律规定，此次住院期间的停工留薪工资不应予以支持。现艺彩钢公司辩称（2018）豫13民终3683号民事调解书中确认的40000元中已包含住院期间工资，但该调解书显示40000元系欠发的工资及未签劳动合同双倍工资，其辩解理由不予采信，故现艺彩钢公司应支付邢友谊2017年住院期间停工留薪工资数额为4657元。邢友谊主张伙食补助费580元，因邢友谊住院治疗工伤，该项费用系必然发生，故一审法院对此予以确认。现艺彩钢公司未为邢友谊缴纳工伤保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第六十二条的规定，由现艺彩钢公司向邢友谊支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，邢友谊主张一次性伤残补助金43200元，因邢友谊工资数额为4657元/月，邢友谊构成9级伤残，应支付9个月的工资，故数额为4657元/月×9个月＝41913元；邢友谊主张一次性工伤医疗补助金34580.67元，一次性工伤医疗补助金是以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，9级伤残应计算为8个月，数额为4787.75元/月×8个月＝38302元，而邢友谊主张34580.67元，系自身权利处分，一审法院对此予以确认；邢友谊主张一次性伤残就业补助金69161.33元，一次性伤残就业补助金是以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，9级伤残应计算为16个月，数额为4787.75元/月×16个月＝76604元，而邢友谊主张69161.33元，系自身权利处分，一审法院对此予以确认。现艺彩钢公司辩称保险公司已赔付的费用应在工伤保险待遇中予以扣减，现艺彩钢公司为邢友谊购买的意外伤害险属于人身险，属于用人单位提供给劳动者的一项福利，不能免除用人单位为劳动者缴纳工伤保险费的责任，故不应从工伤保险赔偿中扣除保险公司支付的赔偿金，其辩解理由一审法院不予采信。邢友谊要求现艺彩钢公司支付劳动能力鉴定费300元，但并未提供证据证明其主张，故该项请求一审法院不予支持。邢友谊受伤住院期间产生医疗费30438.11元，拆除内固定手术费5690.89元，共计36129元，现艺彩钢公司为邢友谊垫支医疗费37000元，已多支付邢友谊871元，故邢友谊要求现艺彩钢公司支付拆除内固定手术费10000元的请求，一审法院不予支持。因现艺彩钢公司多支付邢友谊医疗费871元，且现艺彩钢公司在答辩时明确要求扣减，故一审法院对该费用予以扣减。本案经调解无效。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、原告邢友谊与被告南阳市现艺彩钢钢结构工程有限公司之间劳动关系于2019年5月22日解除；二、被告南阳市现艺彩钢钢结构工程有限公司于判决生效后十日内支付原告邢友谊一次性伤残补助金41913元、一次性工伤医疗补助金34580.67元、一次性伤残就业补助金69161.33元、住院期间停工留薪工资4657元、伙食补助费580元；（被告南阳市现艺彩钢钢结构工程有限公司在履行该项判决时应扣减原告邢友谊871元）三、驳回原告邢友谊的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告南阳市现艺彩钢钢结构工程有限公司负担。

二审期间，当事人未提交新的证据。

本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点集中为邢友谊停工留薪期的认定。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”邢友谊因事故受伤，造成左胫骨平台骨折，并被认定为工伤，参照《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》和《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，其停工留薪期应认定为六个月较为合适，一审仅对邢友谊第一次住院期间的停工留薪期工资予以支持明显不当，本院予以纠正。本院确认应支付邢友谊的停工留薪期间的工资为：4657元/月×6月=27942元。现艺彩钢公司称邢友谊停工留薪期工资属重复支持，但经本院审查，双方另案诉讼中不涉及停工留薪期间的工资问题，现艺彩钢公司的辩解理由不能成立，不应予以支持。综上，一审对邢友谊停工留薪期认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省唐河县人民法院（2019）豫1328民初2601号民事判决第一项和第三项；

二、变更该判决第二项为：南阳市现艺彩钢钢结构工程有限公司于判决生效后十日内支付邢友谊一次性伤残补助金41913元、一次性工伤医疗补助金34580.67元、一次性伤残就业补助金69161.33元、住院期间停工留薪工资27942元、伙食补助费580元。（履行时扣减871元）

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由南阳市现艺彩钢钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张红彦

审判员　　李郧钦

审判员　　陈德林

二〇一九年九月二十六日

书记员　　张　昊