***与吉林省防汛机动抢险队建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省珲春市人民法院

民事判决书

（2019）吉2404民初447号

原告：***，男，1971年12月5日出生，汉族，住吉林省珲春市。

委托诉讼代理人：梁灏，吉林何晓明律师事务所律师。

被告：吉林省防汛机动抢险队。住所：吉林省长春市人民大街8220号。

法定代表人：刘林达，队长。

委托诉讼代理人：周明春，副队长。

委托诉讼代理人：陶冶，吉林诚途律师事务所律师。

原告***与被告吉林省××队”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人梁灏，被告防汛抢险队的委托诉讼代理人周明春、陶冶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：请求法院判令防汛抢险队支付给***工程款1297937.82元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月2日起至实际给付完毕止。事实和理由：2016年4月份，防汛抢险队将位于珲春市的中小河流兰家趟子河珲春市东兴镇村春化镇段治理工程的右岸堤防工程承包给***施工，双方口头约定,***负责全款垫资施工,防汛抢险队负责工程质量现场监督。***按照防汛抢险队要求履行了约定义务，并于2016年11月初交付工程。2018年8月，***与防汛抢险队进行对账，***工程结算资金总额为3649669元，扣除已付工程款2210000元及税款141731.18元，防汛抢险队尚欠***工程款932970元、质保金182483.45元、工程尾款182483.45元，合计欠款金额为1297937.82元。对账完毕后***多次去长春催要拖欠的工程款，但防汛抢险队以资金紧张为由拒绝给付剩余工程款，***无奈诉至法院。

防汛抢险队辩称：该工程确实是我方分包给***施工，但***的主张不应得到支持。理由如下：1.该工程未竣工验收，防汛抢险队亦未将该工程向发包人进行交付，给付剩余工程款的条件尚未成就。另外，防汛抢险队与***之间签订的合同无效，不存在***作为实际施工人请求支付工程款的问题。2.双方未最终结算，对***主张的工程款数额有异议，双方约定结算应以政府的财政审计为准，在工程未竣工验收的情况下，诉争工程并不具备财审结算条件。3.因诉争工程目前未经过竣工验收，因此***主张工程价款给付时，不应将保证金作为剩余工程款一并请求给付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条对工程质量保证金返还期限作出了明确规定，本案双方签订协议时并没有明确约定保证金返还期限，按照上述法律规定，***应当自防汛抢险队提交工程竣工验收报告之日起90日后起满两年时，才能向防汛抢险队主张返还质量保证金。另外，无论双方合同是否有效，为保证工程质量，均应当允许防汛抢险队按照合同约定预留和暂扣质量保证金，双方之间不应因合同无效，而导致关于质量保证金及保修责任约定条款归于无效，***作为实际施工人，对诉争工程仍应承担维修义务。如根据法律规定，因***不具备维修主体资格，导致不能对诉争工程进行维修和修复时，该保证金应由具备资质的相关主体，在维修或修复时进行使用。4.基于***主张工程款利息起算时间的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，同时因双方未进行最终结算，***的该项请求无任何法律依据支持。5.***将管理费计算在工程款中主张，侵害了防汛抢险队的合法权益。本案与另案于发启与防汛抢险队之间是基于同一诉争工程的两份书面合同约定是相吻合的。在另案当中，防汛抢险队与于发启明确约定了管理费为15%和20%，结合***自认，充分能够证明本案***和防汛抢险队已经对管理费问题进行了约定，且管理费额度不可能低于诉争工程款的15%，防汛抢险队在诉争工程施工当中已尽到了管理和监督的义务，***应该支付给防汛抢险队管理费。***作为诉争工程实际施工人，如认为与防汛抢险队之间的合同为无效合同，相关管理费用的约定亦无效，是不符合法律规定和民法的公平原则，最高人民法院在审理类似案件时的观点和依据是“实际施工人不应因合同无效，反而获得比合同有效更大的利益”。而且15%管理费属于正常收取范围，符合行业惯例和市场规则、交易习惯，同时属于人民法院裁量权的行使范围，并不违反法律规定，如***不给付防汛抢险队管理费，将意味双方权利、义务严重失衡，从而导致***只享受权利，不承担任何义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.***提供照片5张，证明涉案工程已经施工完毕，并已经投入使用。

防汛抢险队对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该组照片仅仅能够证明***具体施工了诉争工程的事实，并不能证明该工程已实际全部投入使用，同时***的证明目的，主张的实际使用问题，应当向发包人主张权利时使用的，防汛抢险队仅仅是工程的总承包人和分包人，并不是工程的发包方，因此***该组证据无法达到其证明目的，主张的相对方也不应当是防汛抢险队。

本院认为，防汛抢险队对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认，证明目的需要结合其他证据予以评判。

2.***提供对账表。证明***施工的涉案工程的总工程款3649669元，防汛抢险队已经实际支付2210000元，除扣留质保金182483.45元，扣工程尾款182483.45元，税款141731.18元外，欠工程款932970.92元，且管理费处属于空白，证明没有管理费，同时该证据是防汛抢险队自行核算之后经过防汛抢险队主管领导、项目经理、财务负责人签字确认后提供给***，证明该工程已经结算对账完毕。

防汛抢险队对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。首先，该份证据是防汛抢险队和***在2018年8月进行的一次对账行为，且***在该份证据举证的证明目的当中，也认为该表是一张对账表，并不是***所理解的结算，该份对账表只是双方对2018年8月之前产生的相关费用进行的一次工程款的暂定事实，该份证据最后一项的说明，明确印证了该事实，同时双方也明确认可，最终结算金额以财审后结算金额为准，且***签名的位置也可以看出***是充分知晓并对双方应于财审后才进行最终结算的约定是认可的，并在该条说明下处进行签字确认，这就更加充分证明了***目前向防汛抢险队主张权利，条件不成就。防汛抢险队目前尚未和发包方进行财政审计结算。因此无法确定防汛抢险队作为总承包人，总施工工程款的金额也就无法按照***施工的部分进行最终的结算和拨付。另外，欠付工程款组成部分包括质量保证金，虽然质量保证金属于工程价款的组成部分，双方合同是否有效，并不必然导致保证金及保修义务条款约定无效。所以***用该份证据证明向防汛抢险队主张质量保证金算作工程价款一并给付无法律依据，关于***所说的管理费处的空白是因为双方未具体结算，实际上防汛抢险队在未最终和***结算之前无法计算管理费的具体金额，同时管理费属于工程款组成的部分，且防汛抢险队在***施工过程中及***起诉状自认的事实也充分证明了防汛抢险队完全尽到了管理人的义务，对诉争工程进行了施工的监督和管理，无论是按照法律规定还是公平原则，***都应支付防汛抢险队的施工管理费，因此基于本次对账，防汛抢险队暂未将具体金额明确写明，但并不代表管理费不存在。综上，***通过该份对账单，以结算的方式向防汛抢险队主张权利，无任何事实依据及法律依据。双方应以最终防汛抢险队和发包方财政审计后，以最终结算价格为准，另外关于质量保证金也是发包方暂扣的，防汛抢险队作为承包人也无法在保证金返还期限内对***予以给付，更重要的一点是工程未竣工验收。按照15%的金额，截止到双方对账时管理费金额应为547450.35元，即3649669元的15%。

本院对该证据的真实性予以采信，证明目的需要结合其他证据予以评判。

3.***提供吉林省水利基本建设项目工程价款结算账单，证明涉案工程，发包方和防汛抢险队已经结算完毕，而且结算的时间是2017年11月30日，承包人盖章，同时监理单位也已经盖章确认，发包方的工程建设管理部门，财务部门及审核人都已经盖章签字确认，在2018年2月1日，他们已经结算完毕了。在该账单中并未体现防汛抢险队所述的工程尾款18万元，质保金18万元，仅是体现质量保证金37297元，预留工程尾款37296元，其他项目再没有任何扣款，与防汛抢险队陈述的不一致，而且与防汛抢险队声称的没有跟发包方进行过结算不一致。发包方已经给防汛抢险队拨款，也是经过监理单位确认的，相关的工程管理单位也已经确认拨款，不存在工程没有验收，不给拨款的事实。

防汛抢险队对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。该证据仅仅是发包方和防汛抢险队作为总承包人，进行的一种进度结算，它并不是最终的结算。因为最终的结算发包方要和防汛抢险队以政府财政审计财政预算之后的财政审计价格为准。同时***所表述扣除的各项金额属于理解不准确。***所讲的扣除的保证金等等相关的费用，是按进度单次拨款金额当中比例计算的，并不是总额。所以说***用该份证据证明防汛抢险队实际与发包方已进行结算是错误的。双方之间的最终结算还没有经过财政审计。而且要在财审结算之后方能进行竣工和验收。

本院对该证据的真实性予以采信，证明目的需要结合其他证据予以评判。

4.防汛抢险队提供《施工承包协议书》复印件两份，证明（1）防汛抢险队将本案诉争工程当中的一部分工程，即中小河流兰家趟子河珲春市东兴镇村至春化镇段治理的部分工程，分包给***，本案诉争工程属于该段工程内的一部分，防汛抢险队于2016年5月将另案及本案诉争的工程同时期分包的事实；（2）结合***起诉状自认的事实，防汛抢险队与***就诉争工程已约定管理费，同时结合该两份合同，充分证明管理费的金额为工程总价款15%，防汛抢险队已尽到了诉争工程的监督和管理义务，***支付防汛抢险队管理费依法有据；（3）防汛抢险队与***之间就诉争工程，除未签订书面合同外，其他约定均与另案同段工程实际施工人于发启完全一致。

***对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该合同并非我方签订，对我方并没有约束力。其次，***和于发启在承接工程的时候客观情况也不同，因此也没有签相应的书面协议。且双方并没有约定***需要给防汛抢险队交管理费。从该协议看，拨付工程款从***的角度，也是进度拨付，并非在验收之后拨付，该证据不能证明防汛抢险队要证明的问题，但恰恰能够证明其主张的拒付工程款的理由是和协议书不一致。

本院对该证据的真实性予以采信，证明目的需要结合其他证据予以评判。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月11日，防汛抢险队向珲春市中小河流治理工程建设管理办公室（以下简称“中小河流管理办公室”）递交投标文件。2015年3月4日，中小河流管理办公室向防汛抢险队发放中标通知书，确定防汛抢险队为中标人。2015年3月13日，防汛抢险队与中小河流管理办公室签订《合同协议书》，约定中小河流管理办公室将中小河流兰家趟子河珲春市东兴镇村-春化镇段治理工程发包给防汛抢险队施工，合同价款为13104759元，承包人项目经理为孙景海，工期244天，自2015年5月1日开工，2015年12月31日完工。

2016年5月份，防汛抢险队将中小河流兰家趟子河珲春市东兴镇村-春化镇段治理工程的右岸堤防工程分包给***施工，***于2016年11月完工。2016年9月30日至2017年11月30日，防汛抢险队与中小河流管理办公室对防汛抢险队承包的工程进行结算，并出具《吉林省水利基本建设项目工程价款结算账单》，双方确认防汛抢险队承包的工程累计结算总价款为12580659,并对每个部分的工程款进行确认。2018年8月，***与防汛抢险队进行对账，双方确认***总工程款为3649669元，已经实际支付2210000元，扣质保金182483.45元，扣工程尾款182483.45元，税款141731.18元，欠工程款932970.92元。

本院认为，关于***与防汛抢险队之间的合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，本案中，中小河流管理办公室将中小河流兰家趟子河珲春市东兴镇村-春化镇段治理工程发包给防汛抢险队，防汛抢险队作为总承包人将涉案工程分包给***，***系无施工资质的自然人，故防汛抢险队与***之间的分包合同无效。

关于防汛抢险队是否应向***支付工程款的问题。***于2015年5月份开始施工，2016年11月完工并交付。防汛抢险队对***施工期限予以认可，并主张其从中小河流管理办公室处承包的总工程于2018年6月全部完工。虽然防汛抢险队否认涉案工程已竣工验收，但根据庭审查明的事实，***完工交付涉案工程后，防汛抢险队一直未向***主张涉案工程存在质量问题，且涉案工程已经投入使用，结合防汛抢险队与中小河流管理办公室的总工程结算单，发包方与总承包方已经进行结算。因此防汛抢险队应向***支付剩余工程款。根据2018年8月防汛抢险队与***对账后的对账表中确定，***施工的总工程款为3649669元，防汛抢险队已经实际支付2210000元，质保金182483.45元，工程尾款为182483.45元，税款141731.18元，欠工程款932970.92元（不包含质保金与工程尾款），虽然防汛抢险队否认该份对账表是最终工程结算单。但该份结算单系***完工交付后，双方对账的结算单，系双方当事人真实意思表示，故对防汛抢险队欠付于发启工程款1297937.82元予以确认。

关于质量保证金是否应支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”，本案中，***施工的工程，防汛抢险队主张已于2016年11月完工，但涉案工程未经竣工验收。现涉案工程已经投入使用，故应以转移占有工程之日为竣工日期，现自***交付工程至今已经超过2年，故本院对***要求返还质量保证金182483.45元的主张予以支持。

关于***主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，本案中，***施工的工程已于2016年11月完工并交付，故其主张自2019年2月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，符合上述法律规定，本院予以支持。

防汛抢险队提出应扣除管理费547450.35元。本案中，双方形成的分包协议无效，无论是否存在管理费的约定，该约定无效，且双方对账的对账单中管理费处系空白，故其抗辩主张，本院不予支持。

综上所述，防汛抢险队应向***支付剩余工程款1297937.82元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决如下：

吉林省防汛机动抢险队于本判决发生法律效力之日支付给***工程款1297937.82元，并支付利息（自2019年2月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16481元，由吉林省防汛机动抢险队负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审　判　长   李围围

人民陪审员   禚忠诚

人民陪审员   陈玉芬

 

二〇一九年七月二十九日

书　记　员   李政平