某某与吉林省防汛机动抢险队建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省珲春市人民法院

民事判决书

（2019）吉2404民初446号

原告：于发启，男，1968年1月16日出生，汉族，住吉林省珲春市。

委托诉讼代理人：孟祥国，辽宁泰庆祥律师事务所律师。

被告：吉林省防汛机动抢险队。住吉林省长春市人民大街**。

法定代表人：刘林达，队长。

委托诉讼代理人：周明春，副队长。

委托诉讼代理人：陶冶，吉林诚途律师事务所律师。

原告于发启与被告吉林省××队”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于发启及其委托诉讼代理人孟祥国，被告防汛抢险队的委托诉讼代理人周明春、陶冶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

于发启向本院提出诉讼请求：请求法院判令防汛抢险队支付工程款840358.54元及利息,利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年8月16日起至实际给付之日止。事实和理由：2015年6月10日，防汛抢险队第五工程处与于发启签订《施工承包协议书》，约定防汛抢险队将位于珲春市兰家趟子河治理工程中的××村回水堤工程分包给于发启，于发启按照合同约定履行了合同义务。2018年8月16日，双方进行对账，防汛抢险队尚欠于发启工程款840358.54元，对账完毕后于发启多次催要，但防汛抢险队以资金紧张为由拒绝给付剩余工程款。于发启无奈起诉至法院。

防汛抢险队辩称：该工程确实是我方分包给于发启施工，但于发启的主张不应得到支持。理由如下：1.该工程未竣工验收，防汛抢险队亦未将该工程向发包人进行交付，给付剩余工程款的条件尚未成就。另外，防汛抢险队与于发启之间签订的合同无效，不存在于发启作为实际施工人请求支付工程款的问题。2.双方未最终结算，对于发启主张的工程款数额有异议，双方约定结算应以政府的财政审计为准，在工程未竣工验收的情况下，诉争工程并不具备财审结算条件。3.因诉争工程目前未经过竣工验收，因此于发启主张工程价款给付时，不应将保证金作为剩余工程款一并请求给付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条对工程质量保证金返还期限作出了明确规定，本案双方签订协议时并没有明确约定保证金返还期限，按照上述法律规定，于发启应当自防汛抢险队提交工程竣工验收报告之日起90日后起满两年时，才能向防汛抢险队主张返还质量保证金。另外，无论双方合同是否有效，为保证工程质量，均应当允许防汛抢险队按照合同约定预留和暂扣质量保证金，双方之间不应因合同无效，而导致关于质量保证金及保修责任约定条款归于无效，于发启作为实际施工人，对诉争工程仍应承担维修义务。如根据法律规定，因于发启不具备维修主体资格，导致不能对诉争工程进行维修和修复时，该保证金应由具备资质的相关主体，在维修或修复时进行使用。4.基于于发启主张工程款利息起算时间的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，同时因双方未进行最终结算，于发启的该项请求无任何法律依据支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.于发启提供2015年6月10日的《施工承包协议书》复印件，证明我方承包方式是包工包料，防汛抢险队收取施工管理费是我方结算款的20%，其中包含3.022%的税款，根据合同约定，工程结算是材料、机械和技术人员，力工由我方承担，防汛抢险队在我方施工期间根据工程进度及结算情况，扣除管理费及建设单位规定的费用后及时支付我方工程款。竣工验收是防汛抢险队负责，而不是我方负责。双方约定工程保修金为工程价款5%。

防汛抢险队对该证据的真实性没有异议，防汛抢险队确实将诉争工程分包给于发启。但该份证据结合于发启的自认，恰恰证明了双方之间是建设工程分包法律关系，于发启以包工包料并交纳管理费的方式大包了本案的诉争工程，同时该份合同当中明确约定了工程质量保证金为工程价款的5%，现因防汛抢险队与发包方未经过最终的财政审计结算及诉争工程未竣工验收，防汛抢险队预留保证金是符合法律规定的。另外合同第六条，关于竣工验收的表述是正常根据建筑法及相关法律规定的约定条款，防汛抢险队作为工程总承包人，本来就应该协助发包方进行竣工验收，但最终要以竣工验收报告为准。

本院对该份证据予以采信。

2.于发启提供2018年8月16日防汛抢险队与于发启之间对工程款进行结算的对账表，证明于发启为防汛抢险队施工的工程结算资金为5229636元，其中欠工程款840358.54元，该证据证明于发启的施工总金额和防汛抢险队欠款金额数，另外也证明了该工程已经交付了，如果没有交付，双方不会存在债权债务的结算问题。

防汛抢险队对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。该份证据是双方在2018年8月16日进行的一次对账行为，并不是于发启所说的结算，该份对账表只是双方对2018年8月之前产生的相关费用进行的一次工程款对账的暂定事实，该份证据最后一项的说明，明确印证了该事实。同时双方也明确认可，最终结算金额以财审后结算金额为准，这就更加充分证明了于发启目前向防汛抢险队主张权利，条件不成就。防汛抢险队目前尚未和发包方进行财政审计结算。因此无法确定防汛抢险队作为总承包人总施工工程款的金额，也就无法按照于发启施工的部分进行最终的结算和拨付。另外，该对账单中的第八项，欠付工程款组成部分包括质量保证金，虽然质量保证金属于工程价款的组成部分，双方合同是否有效，并不必然导致保证金及保修义务条款约定无效。所以于发启用该份证据证明向防汛抢险队主张质量保证金算作工程价款一并给付无法律依据。综上，于发启通过该份对账单，以结算的方式向防汛抢险队主张权利，无任何事实依据及法律依据。双方应以最终防汛抢险队和发包方财政审计后，以最终结算价格为准。

本院对该证据的真实性予以采信，证明目的需要结合其他证据予以评判。

3.于发启提供吉林省水利基本建设项目工程价款结算账单复印件，证明该工程于2018年2月1日结算完毕。该结算单结算的工程款，防汛抢险队已经与相关部门结算完毕。于发启与防汛抢险队结算时是在防汛抢险队已经与相关部门结算的基础上进行的，不存在需要财审后才可以付工程款。施工承包协议书当中我方施工的××村回水堤工程施工范围包括三段，春化镇区段左岸护岸工程300米；东兴镇村段右岸护岸工程0至700米；东兴镇村段东段回水堤工程，但结算方式是总体结算不是分开结算的。是因为工程有不同的分包人。

防汛抢险队对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，于发启用该份证据无法达到其证明目的。1.该份所谓的结算账单实际上是工程进度工程量核对，该账单并不是最终防汛抢险队以总承包人的方式获取该账单内核对金额的工程款；2.该份账单当中并未准确体现出于发启的具体施工范围，因防汛抢险队和发包方的总结算要以珲春市政府或水利局委托的第三方以最终财政审计报告当中体现的结算价和金额才能够确定防汛抢险队的应收工程款及各分包人施工的准确工程款；3.结合该份账单形成时间及于发启提供的与防汛抢险队的债务对账表可以明确证明，双方的对账时间是2018年8月16日，同时在该对账表中有明确约定了最终结算金额以财审后结算金额为准来看，充分表示于发启与防汛抢险队之间的结算条件是附条件的；4.诉争工程现未经过发包方的委托财政审计，同时未对该工程进行验收。故于发启以该份证据主张其权利无依据；5.另外防汛抢险队只是诉争工程的承包方并不是发包人，于发启在主张权利时截止至今天为止仍未向法庭提供其施工的工程质量合格的证据。

本院对该证据的真实性予以采信，证明目的需要结合其他证据予以评判。

4.于发启提供现场水利工程的部分图片，证明于发启施工的工程，防汛抢险队已经交付使用。防汛抢险队与发包方之间是否验收不是于发启与防汛抢险队之间结算的条件。

防汛抢险队对该组照片的真实性及证明目的均有异议。1.该组照片不能证明是否为于发启施工或防汛抢险队分包的工程部分；2.天然河道是自然形成的，不可能没有过水的痕迹，因此天然形成河道在自然环境下即使不进行施工也是有过水痕迹的；3.该组照片不能证明诉争工程已验收完毕并合格，同时防汛抢险队作为总承包方不是验收的主体，于发启对于工程是否验收及已交付使用的说法及相关请求应向发包方进行主张和说明。

本院对该证据需要结合其他证据予以评判。

5.防汛抢险队提供《施工承包协议书》复印件两份。证明如下：（1）于发启与防汛抢险队于2015年6月10日和2016年4月21日分别签订该两份协议的事实；（2）2015年6月10日的协议书约定，防汛抢险队将珲春市兰家趟子河治理工程中的附属工程，即东兴镇村段东沟回水堤工程分包给于发启，并收取于发启工程结算款20%的施工管理费（其中包括3.22%的税金）；防汛抢险队在施工期间对于发启全程监督、检查和指导；约定工程质量保证金为工程款的5%；（3）2016年4月21日的协议书约定，防汛抢险队将中小河流兰家趟子河珲春市东兴镇村至春化镇段治理工程中的部分附属工程分包给于发启，并收取于发启工程结算款15%的施工管理费，3.22%的税金由于发启承担；防汛抢险队在施工期间对于发启全程监督、检查和指导；约定工程质量保证金为工程款的5%；（4）于发启与防汛抢险队之间未明确约定工程质量保证金返还期限，故应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定予以履行。

于发启对2015年6月10日的协议书没有异议，对2016年4月21日协议书约定的内容没有异议。

本院对证据的真实性予以采信，对两份协议内容予以确认，对工程质量保证金返还期限需要结合其他证据予以评判。

6.防汛抢险队提供《合同协议书》一份，证明2015年3月13日，防汛抢险队与珲春市中小河流治理工程建设管理办公室以招投标的方式，签订该协议，协议约定防汛抢险队承包本案的诉争工程的施工，工程总价款13104759元，施工期限自2015年5月1日至2015年12月31日，防汛抢险队将该工程当中的部分工程分包给于发启的事实。

于发启对该证据没有异议，据我们所知发包单位已经将全部工程款拨付给了防汛抢险队。并且该合同书也没有约定以财审或者竣工验收作为结算依据。

本院对该证据予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月11日，防汛抢险队向珲春市中小河流治理工程建设管理办公室（以下简称“中小河流管理办公室”）递交投标文件。2015年3月4日，中小河流管理办公室向防汛抢险队发放中标通知书，确定防汛抢险队为中标人。2015年3月13日，防汛抢险队与中小河流管理办公室签订《合同协议书》，约定中小河流管理办公室将中小河流兰家趟子河珲春市东兴镇村-春化镇段治理工程发包给防汛抢险队施工，合同价款为13104759元，承包人项目经理为孙景海，工期244天，自2015年5月1日开工，2015年12月31日完工。

2015年6月10日，防汛抢险队与于发启签订《施工承包协议书》，约定防汛抢险队将珲春市兰家趟子河治理工程中的××村回水堤工程分包给于发启施工，分包方式为包工包料，于发启自行组织施工并垫付结算前的工程资金。防汛抢险队承担管理和监督职责并收取结算款20%的管理费（包括3.22%的税款），工程质保金为5%。防汛抢险队对于发启施工期间实行全过程监督、检查和指导。材料、机械及技术人员，力工由于发启自行组织。在施工期间，根据工程进度和结算情况，防汛抢险队扣除管理费及建设单位规定的费用后及时支付于发启工程款。防汛抢险队负责组织工程验收，于发启积极配合。2016年4月21日，双方再次签订《施工承包协议书》，约定防汛抢险队将部分附属工程分包给于发启，分包方式为包工包料，防汛抢险队收取结算款15%的管理费（3.22%的税款由于发启承担），工程质保金为5%。签订合同后，于发启按约定开始进行施工，于发启主张其施工的全部工程于2016年8月末完工并交付。防汛抢险队主张于发启于2015年6月开始施工，2017年上半年完工交付。

2016年9月30日至2017年11月30日，防汛抢险队与中小河流管理办公室对防汛抢险队承包的工程进行结算，并出具《吉林省水利基本建设项目工程价款结算账单》，双方确认防汛抢险队承包的工程累计结算总价款为12580659,并对每个部分的工程款进行确认。2018年8月16日，于发启与防汛抢险队进行对账，双方确认于发启总工程款为5229636元，已付工程款3150702.20元，扣质保金261481.80元，扣工程尾款148618.55元，扣管理费988575.26元，扣网片款250000元，欠工程款840358.54元（包含质保金与工程尾款）。

本院认为，关于于发启与防汛抢险队签订的两份《施工承包协议书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，本案中，中小河流管理办公室将中小河流兰家趟子河珲春市东兴镇村-春化镇段治理工程发包给防汛抢险队，防汛抢险队作为总承包人将涉案工程分包给于发启，于发启系无施工资质的自然人，故防汛抢险队与于发启之间的分包合同无效。

关于防汛抢险队是否应向于发启支付工程款的问题。双方签订合同后，于发启于2015年6月份开始施工，于发启主张其施工的全部工程于2016年8月末完工并交付。防汛抢险队主张于发启于2015年6月开始施工，2017年上半年完工交付，并主张其从中小河流管理办公室处承包的总工程于2018年6月全部完工。虽然防汛抢险队否认涉案工程已竣工验收，但根据庭审查明的事实，于发启完工交付涉案工程后，防汛抢险队一直未向于发启主张涉案工程存在质量问题，且涉案工程已经投入使用，结合防汛抢险队与中小河流管理办公室的总工程结算单，发包方与总承包方已经进行结算。因此防汛抢险队应向于发启支付剩余工程款。根据2018年8月16日防汛抢险队与于发启对账后的对账表中确定，于发启施工的总工程款为5229636元，防汛抢险队已经实际支付3150702.20元，质保金261481.80元，管理费988575.26元，工程尾款为148618.55元，扣网片款250000元，欠工程款840358.54元（包含质保金与工程尾款），虽然防汛抢险队否认该份对账表是最终工程结算单。但该份结算单系于发启完工交付后，双方对账的结算单，系双方当事人真实意思表示，故对防汛抢险队欠付于发启工程款840358.54元予以确认。

关于质量保证金是否应支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”，本案中，于发启施工的工程，防汛抢险队主张已于2017年上半年完工，但涉案工程未经竣工验收。现涉案工程已经投入使用，故应以转移占有工程之日为竣工日期，现自于发启交付工程至今已经超过2年，故本院对于发启要求返还质量保证金261481.80元的主张予以支持。

关于于发启主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，本案中，于发启施工的工程已于2017年上半年交付，故其主张自2018年8月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，符合上述法律规定，本院予以支持。

综上所述，防汛抢险队应向于发启支付剩余工程款840358.54元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决如下：

吉林省防汛机动抢险队于本判决发生法律效力之日支付给于发启工程款840358.54元，并支付利息（自2018年8月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12204元，由吉林省防汛机动抢险队负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审　判　长   李围围

人民陪审员   禚忠诚

人民陪审员   陈玉芬

 

二〇一九年七月二十九日

书　记　员   李政平