吉林省东环房地产开发有限责任公司、松原市消防工程有限责任公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉07民终733号 上诉人（原审被告）：吉林省东环房地产开发有限责任公司（原系松原市东环房地产开发有限责任公司），住所地松原市宁江区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，***和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***唯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：松原市消防工程有限责任公司，住所地松原经济技术开发区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，吉林群兴律师事务所律师。 第三人（原审第三人）：**，男，1968年7月11日出生，汉族，住松原经济技术开发区。 上诉人吉林省东环房地产开发有限责任公司（以下简称“东环公司”）因与被上诉人松原市消防工程有限责任公司（以下简称“消防公司”）建设工程合同纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院于2019年7月23日作出（2019）吉0702民初2620号民事判决，东环公司向本院提起上诉，本院于2019年10月30日作出（2019）吉07民终1462号民事裁定书，撤销原审判决，发回重审。松原市宁江区人民法院于2021年2月23日作出（2020）吉07民初368号民事判决，东环公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，并于2021年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人东环公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人消防公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人东环公司上诉请求：依法撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初368号民事判决，依法改判驳回被上诉人的起诉。事实和理由：东环公司认为该判决在审理过程中适用法律错误，程序违法。一、原审适用法律错误：在一审判决书第六页中，原审法院已经认定以下事实：总价款220万，付款方式25％现金，70％抵顶房子，5％质保金，原审法院对双方约定评价为“此约定是双方真实意思表示，约定内容明确，对双方均具有约束力，双方应依约定方式履行”。由此可见，东环公司与消防公司之间签订的《消防工程施工合同》是符合法律规定的，是有效合同，约定以房抵顶工程款的结算方式合法，依法应受到法律保护。依据《民法典》第一百一十九条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第四百六十五条：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”第五百零二条：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”之规定双方应该履行以房抵顶工程款的合同约定。而原审判决中判令“如不能提供楼房抵顶，需以现金形式支付”此判项违反了《民法典》相关法律规定，违反了合同双方的意思自治原则，违反了法律规定。东环公司一直可以拿出房屋抵顶，这是原审认定的事实，双方只是抵顶房屋价款问题未达成一致，而原审判决改变了结算支付方式，由以房抵顶改为可以现金抵顶，超出合同范围，属于违反合同双方意思自治原则，违反法律规定，应属适用法律错误。二、原审鉴定程序违法。关于鉴定程序原审判决认定消防公司没有提出鉴定申请，而东环公司没交鉴定费就将抵顶房屋的方式略过，属于鉴定程序违法。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”、第三十一条：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，消防公司负有法定举证责任，其不申请鉴定应承担举证不能的法律后果，原审法院应驳回消防公司一审诉讼请求。消防公司作为原审原告，其起诉以房屋价款有异议为由要求不履行合同，改为现金支付。其本身就是合同的违约方，对于消防公司的违约行为，原审法院应该就其违约原因要求其承担举证责任，原审法院应阐明消防公司对房屋价款的举证责任即鉴定责任，否则应判决其没有完成举证责任，驳回其诉讼。举证责任即鉴定责任不应分配给东环公司即原审被告，东环公司没有缴纳鉴定费因为东环公司不是法定的举证义务人，没有鉴定义务，原审判决认为东环公司没有缴纳鉴定费就将双方合法的履行方式略过，没有要求消防公司对房屋价值鉴定属于程序违法。三、原审法院认定“东环公司于2019年2月3日欲将某1号楼105商企（217平方米）抵付剩余工程款，消防公司认为东环公司抵付每平方米一万元价格过高，双方协商未果”与事实不符，2019年2月3日，东环公司向消防公司出具了收据，价格是一万元，而消防公司虽然拒收收据，但是同年3月份却将房屋的门锁撬开，自行入住，视为东环公司已经将该房屋交付给了消防公司，已经履行了全部的合同义务，现在该房屋仍然在消防公司手中，根据合同法第三十六条：“一方发出要约之后，另一方虽然不明确表示履行，但是以自己的行为履行了合同义务，视为接受了该要约”因此，东环公司已经履行了消防合同的全部义务，本合同已经终止，消防公司起诉与合同履行不符。 被上诉人消防公司辩称，1、原审适用法律正确。双方签署的《建设工程施工合同》中约定总价款220万元，付款方式25%现金，70%抵顶房子，5%质保金。原审法院认为“此约定是双方真实意思表示，约定内容明确，对双方均具有约束力，双方应依约定方式履行。”判令“如不能提供楼房抵顶，需以现金形式支付”东环公司认为违反了民法典相关法律规定，影响了合同双方的意思自治原则。根据《最高人民法院公报》2017年第9期，对于建设工程中以物抵债的裁判摘要：“1、对以物抵债协议的效力，履行等问题的认定，应当尊重当事人的意思自治为基本原则。”虽然合同约定以楼房抵顶工程款，但是合同中的约定不明，签订合同时没有对楼房的单价进行约定，导致后来对于房屋的价款问题不能达成一致，在合同约定不明时双方协商，可签订补充协议，不能协商的，根据《民法典》第五百一十一条，‘当事人就有关合同约定不明确，依据前条规定仍不能明确的，适用下列规定（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”的相关规定，楼房抵顶的价款东环公司应当提供证据证明其价款的由来。如果不能提供，亦不能协商楼房的抵顶价款，就应当以现金形式支付。2、原审程序合法。原审判决指出：“东环公司欲以某1号楼105室商企（217平方米），以每平方米一万元的价格抵付，消防公司不接受该楼认为价格过高，但未申请评估鉴定；东环公司虽提交了评估鉴定申请，但后来放弃了申请，故在本案中无法启动评估鉴定程序。”是合法的。消防公司并非是对待证事实负有举证责任的当事人，东环公司主张某1号楼105室商企，每平方米一万元。根据《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”据此规定，东环公司对于其主张每平方米一万元的价格有提供证据加以证明的责任，东环公司作为对待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不预交鉴定费用，应当承担举证不能的法律后果。3、关于事实认定的部分，东环公司称是消防公司将门锁撬开自行入住，就视为已经将该房屋交付给消防公司，我们不能认可，不动产的交付应以登记为生效要件，所以东环公司并没有实际履行合同义务，也不代表消防公司接受了每平方米一万元的抵顶价格。 第三人**述称，某1号楼105室商企门锁是东环公司撬开的，当时我报警了，现在屋里有我的材料，但事实上我并没有控制该房屋，材料也是东环公司搬到屋里的。 消防公司向一审提出诉讼请求：1.判令东环公司给付工程 款1737848.00元并给付逾期利息，利息自2018年2月19日起按年利率6%支付资金占用期间的债务利息；2.被告东环公司承担本案诉讼费。 一审查明：2017年6月20日，原告消防公司（乙方）与被告东环公司（甲方）签订《消防工程施工合同》一份。合同约定甲方将其开发的某1#-4#的消防工程发包给乙方，乙方负责保证此项消防工程通过消防部门验收合格，并获得消防验收合格证；工程总价款为220万元；主体内部的配管及所有完成的工作量由现接手承包方负责还款；工程款拨付方式为25%现金、70%抵房子（必须是甲方指定房屋及楼层），留5%质保金；工程免费质量保修期限为2年，自工程竣工验收合格之日算起，终身维护保养；违约责任约定：不按规定时间返工或修理不合格工程，每逾期一天，按工程造价的0.1%向对方支付违约金，乙方私自转包工程，甲方除收回工程外，乙方要向甲方支付工程总造价30%的违约金；乙方使用不合格建材，除承担损失外，还向甲方支付不合格建材价格1.5倍的违约金，情节严重造成不良影响的取消继续施工的权利；甲方在取得消防部门颁发的消防竣工验收合格证后的一个月内不按时付清尾款的，甲乙双方协商解决。消防公司、东环公司各提供一份消防工程施工合同书，两份合同所载明的内容相同，甲方处均加盖有东环公司公章，乙方处均有第三人**签字，乙方法定代表人处均有**（消防公司法定代表人***侄子）签字；不同之处消防公司提供的合同乙方处加盖了消防公司公章。2017年6月21日，**付给前期承包的***40万元，***出具收据一枚载明：6月21日前期工程造价40万元（包括人工、材料、挂靠资质费用）至此已全部结清。消防工程施工合同签订后,**组织人员施工,并按合同约定于2018年2月完成施工，后消防公司、东环公司与设计单位松原市城乡规划设计院、监理单位吉林省建信工程有限责任公司对案涉工程进行竣工验收，经验收合格，并出具了《工程竣工验收报告》。经建设单位东环公司申报并填写《建设工程竣工验收消防备案申报表》，松原市公安消防支队于2019年1月18日对消防公司施工的工程进行随机抽查验收，验收结果为合格，并制作了《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》。2017年12月28日，东环公司以某1-1506室楼房一套抵付工程款352152.00元（97.82平方米×3600.00元/平方米），**将该楼以322800.00元（每平方米3300.00元）价格出售给**。扣除东环公司预留的11万元质保金，东环公司尚欠消防公司工程款1737848.00元。东环公司于2019年2月3日欲以某1#105室217平方米商企一套抵付剩余工程款，消防公司认为东环公司抵付每平方米10000.00元价格过高，双方协商未果，故消防公司将东环公司诉至本院。另查明，案涉工程施工过程中，2018年1月16日，**等八人向松原经济技术开发区劳动保障监察大队举报**、**拖欠工资，该大队予以立案调查。 一审法院认为，《最高人民法院》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，通过各方当事人的当庭***所提供的书证，结合本院调取松原经济技术开发区劳动保障监察大队举报案件材料、询问笔录，证据间已形成证据链条，能够证明是第三人**借用原告消防公司的资质同被告东环公司签订《消防工程施工合同》，**应为案涉工程的实际施工人，故原被告所签订消防工程施工合同属无效合同。**庭审中明确表示自己对案涉工程款不主***，由消防公司主张，此点并不违反法律规定，故消防公司作为本案主体适格。对东环公司的消防公司不是本案适格原告的抗辩意见，本院不予采信。《最高人民法院》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。关于案涉工程竣工验收合格的问题。鉴于案涉工程已由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位联合验收合格，并出具了《工程竣工验收报告》，且经被告东环公司申报，通过松原市公安消防支队随机抽查验收合格。故东环公司应依据双方签订合同约定的价款及付款方式向消防公司支付拖欠的工程款。因双方约定的工程总价款为220万元，付款方式为25%现金，70%抵房子（必须是东环公司指定房屋及楼层），留5%质保金，此约定是双方真实意思表示，约定内容明确，对双方均具有约束力，双方应依约定方式履行。根据约定核算，总价款220万元，扣除5%质保金11万元，东环公司应付25%现金即55万元，70%抵房子154万元。鉴于东环公司已用某1-1506室抵付工程款352152.00元，对余下1187848.00元（1540000.00元-352152.00元）仍需以东环公司指定的某小区楼房抵付，对抵付楼房的价格双方协商，协商不成可在执行程序中解决；东环公司如不能提供楼房抵付，需以现金形式支付。对消防公司不同意楼房抵付，需全部现金支付的请求，本院不予支持。东环公司欲以某1#105室商企（217平方米），以每平方米10000.00元价格抵付，消防公司不接收该楼认为价格过高，但未申请评估鉴定；东环公司虽提交了评估鉴定申请，但后来放弃了申请，故在本案中无法启动评估鉴定程序。关于消防公司的利息主张。根据公平原则可自其主***之日即起诉日2019年4月9日起至付清之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2019年8月20日之后的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于东环公司所主张的反诉及所提反诉请求（包括对已完工程量造价等鉴定请求）。因其在本重审案件中，未能在本院规定时间内交纳反诉费、进行反诉立案，故不予一并审理。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百一十八条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告松原市东环房地产开发有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告松原市消防工程有限责任公司工程款1737848.00元，并自2019年4月9日起至付清之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2019年8月20日之后的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息【付款方式：以现金形式支付550000.00元及相应利息；以某小区楼房抵付1187848.00元及相应利息（如不能提供楼房抵付，需以现金形式支付）】。二、驳回原告松原市消防工程有限责任公司的其他诉讼请求。 东环公司二审提交三份证据：1、2017年6月28日至2017年12月29日电费发票，拟证明消防公司施工后使用东环公司电费66805.73元，按照《消防工程施工合同》第2条5项约定，此费用应该由消防公司承担，应在工程款中予以抵扣。消防公司质证称，真实性没有异议，但是对证明的事实有异议，这个事情与消防公司无关。**质证称，该电费与本案无关，这个电费不是消防公司在施工过程中使用的。我们施工时有分表，后来结算时工程师说分表就没有了。2、物业证明；3、**占用某1号楼105商企的视频。这两份证据拟证明某1号楼105商企仍然由**占有使用，东环公司已经提供房屋抵顶工程款，提供房屋明确。消防公司质证称，物业公司给东环公司出具的证明，没有当时的物业管理人员签字，东环公司与物业公司有合作关系，证明力不足。证据三1栋105商企里有**的东西，不能认定证明该商企**占有。**质证称，东西确实是我的，钥匙在保安那里，一审法官去过现场，案子没有结束东西我就没有拿走。地库中的库房，也有我施工剩下的消防零件，之前这些东西放在正面商企，东环公司因为要出租正面商企，就将这些东西搬到105商企，当时是东环公司撬的锁。 另查明,2020年11月3日，松原市东环房地产开发有限责任公司经松原市市场监督管理局决定准予变更登记为吉林省东环房地产开发有限责任公司。 本院认为，一、消防公司主张以支付价款的方式履行尚欠工程款的请求是否成立。虽然双方签订的《消防工程施工合同》第3项第2款约定以房抵顶工程款的方式清偿尚欠工程款。由于双方之间关于以房抵顶工程款仅约定了以房抵工程款的比例，对抵顶的房屋价格并未明确约定。本案实际就剩余工程款的具体抵偿问题双方未能达成协议，东环公司提供某1号楼105商企抵顶217万的工程款，消防公司认为价格过高不予接受。以房抵顶欠付的工程款合同系实践合同，以房抵顶工程款，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。故消防公司基于建设工程施工合同关系，在直接支付价款和以房抵债这两种履行方式中选择的清偿方式，消防公司一审诉请以现金方式支付尚欠工程款，在东环公司无法履行的情况下一审法院判决予以支持一审原告诉求，并无不当。 二、原审程序是否符合法律规定。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”本案中，东环公司与消防公司之间的基础法律关系为建设工程施工合同关系，以房抵顶工程款并未实际协商一致并履行，故鉴定东环公司提供欲抵顶工程款的某1号楼105商企的价值，东环公司具有举证义务,因其放弃缴纳鉴定费，视为放弃鉴定的举证义务，自行承担举证不能的法律后果，并不影响本案事实认定及裁判。双方当事人均明确对拟抵债房屋不申请鉴定情况下，一审法院不能依职权启动鉴定程序。故原审判决程序不违反法律规定。 综上所述，上诉人吉林省东环房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20440元，由上诉人吉林省东环房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　魏　巍 审 判 员　　*** 审 判 员　　张　蕊 二〇二一年七月二十三日 法官助理　　张　丽 书 记 员　　***