某某与上海名华工程建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省马鞍山市花山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖0503民初2996号

原告：***，男，1953年1月30日出生，汉族，户籍地上海市宝山区，现住江苏省南京市浦口区。

委托诉讼代理人：叶家平，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者。

被告：上海名华工程建筑有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：李伏儿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王百忍，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘俊科，上海市锦天城律师事务所律师。

原告***与被告大华集团马鞍山投资发展有限公司（以下简称大华马鞍山公司）、上海名华工程建筑有限公司（以下简称名华建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月13日立案受理,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中，原告***申请撤回了对大华马鞍山公司的起诉，本院依法裁定予以准许。原告***的委托诉讼代理人叶家平、被告名华建筑公司的委托诉讼代理人王百忍、刘俊科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠原告工程款3988909元，并支付迟延履行利息（自2015年9月22日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2010年12月，大华马鞍山公司将位于马鞍山市花山区的大华-马鞍山国际广场三期工程发包给被告名华建筑公司，原告以实际施工人的身份进行施工并已实际交付使用，后经结算工程总造价为90527456元（以工程审价审定单为准）。期间被告名华建筑公司支付了部分工程款为86538547元，其余部分被告名华建筑公司未能按约定及时给付工程款。后经原告多次催要，被告名华建筑公司以大华马鞍山公司未给付工程款为由一再推诿拖延拒付不给，由于被告的违约行为给原告造成巨大经济损失，侵害了原告的合法权益。故原告具状法院请求判如所请。

名华建筑公司辩称，1、本公司与原告之间不存在合同关系，就本案所涉工程，名华建筑公司在与大华马鞍山公司签订建设工程施工合同后，将工程劳务依法分包给上海贤鹏建筑劳务有限公司（以下简称贤鹏劳务公司），而原告作为上海贤鹏公司的委托代理人及劳务施工负责人在劳务分包合同中签字，因此，根据施工实际情况，名华建筑公司与贤鹏劳务公司之间存在劳务分包合同关系，与原告之间不存在合同关系。2、如原告与贤鹏劳务公司之间存在任何形式的合同关系或约定，进而认为其是劳务分包的实际施工人而主张相关工程款，按照相关司法解释规定，作为劳务发包人的名华建筑公司仅在欠付劳务款的范围内承担责任。3、就本案所涉工程名华建筑公司与贤鹏劳务公司就劳务费已经于2016年1月结算并支付完毕，而且作为贤鹏劳务公司的授权代表，原告也在该劳务费结算单中签字确认。因此，原告向名华建筑公司主张相关工程款没有事实和法律依据。综上，被告认为原告起诉时刻意隐瞒了相关工程劳务分包的事实，试图就已经结算完毕支付完毕的工程进行诉讼，请求依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法递交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***针对其主张递交了下列证据并予以说明：1、原告身份证复印件，证明原告主体信息；2、工商登记资料，证明被告主体资格；3、《大华马鞍山国际广场三期工程补充协议》，证明该工程是由原告实际施工，补充协议上面签字的施工负责人为原告***；4、竣工结算承诺书一份，证明原告是该工程实际施工人；5、工程审价审定单，证明原告是该工程实际施工人；6、对账通知单一份，证明原告是该工程实际施工人；7、商品混凝土销售合同结算书，证明实际施工人是***，商品混凝土也是其采购的；8、大华集团关于增加管理费通知以及会议纪要，证明原告是实际施工人；9、上海名华马鞍山项目部管理人员工资发放表，证明原告在施工中向施工员、材料员等支付工资的情况；10、企业法人项目经理安全员及施工现场管理人员岗位证书，证明该工程所有管理人员均为原告聘用；11、工矿产品买卖合同，证明原告购买相关设备；12、工程项目承包责任书、工程安全管理协议，证明原告系实际施工人，及原告承包工程的方式；13、发票及签收单，证明被告直接将材料款支付给供货方，发票统一报送被告；14、王能武的承诺书1份，证明原告实际施工中聘请了被告指派的项目经理；15、项目执行情况汇总表（传真件）1份，证明双方对工程执行情况的汇总、原告为实际施工人及下欠工程款。名华建筑公司对上述证据发表质证意见如下：对于证据1、2没有异议；对于证据3的真实性没有异议，但是对于原告证明内容不认可，原告在该协议中签字不代表其作为实际施工人的地位，该补充协议系名华建筑公司与大华马鞍山公司签订的关于工程施工的补充协议，原告是作为工程施工负责人签字的，按照名华建筑公司与贤鹏劳务公司签订的《劳务分包合同》第5条规定，《工程施工总承包合同》及补充协议中的对相关劳务分包人的要求是对贤鹏劳务公司具有约束力的，因此名华建筑公司也让作为贤鹏公司代表的***签字确认；该补充协议的内容来看，有关于工期、结算承诺等条款，这些条款都是对劳务分包人有直接关系，因此，名华建筑公司也要求其在补充协议签字确认；名华建筑公司就本案工程签订了4份补充协议，另外两份不涉及劳务分包人，没有要求其签字，原告是作为劳务分包人的代表在补充协议上签字的；对于证据4质证意见同证据3；对于证据5原告持有的是复印件，对于这份证据真实性予以确认，原告仅持有该审定单复印件的情况恰恰说明原告仅仅是贤鹏劳务公司的授权代表，如果原告是名华建筑公司的代表，显然他应该持有审定单原件，充分说明了工程总造价跟原告是没有关系的；对于证据6、7、8、9、10需要回去与公司核实；证据11是复印件，但名华建筑公司对该合同真实性予以确认，根据买受人为名华建筑公司，经办人为沈劲松，为名华建筑公司员工，因此，该证据恰恰证明相关工程设备由名华建筑公司采购，并提供工程使用，本买卖合同中的塔吊实际是在三期工程之前买的；对证据12的真实性不持异议，证明内容不予认可，与本案没有关联性，该《工程项目承包责任书》及《工程安全管理协议》的签署时间为2005年6月，内容显示所涉工程工期为2005年4月至2006年5月，而本案所涉工程为2010年9月份的工程，因此显然指向的不是本案所涉工程，故该证据与本案没有关联性；再退一步讲，如果按照该责任书中约定的结算办法，即存在13%管理费，那么根据原告自认的已收到的工程款，原告尚需返还名华建筑公司工程款；对证据13，鉴于相关人员的签字无法确认，因此对该证据的真实性不予认可，证明内容也不认可，该签收单中涉及的材料款约1000万元，与工程总体材料款约5000万元金额相差甚远，同时名华建筑公司询问本公司现财务人员，在工程过程中，财务人员为防止收到假发票等问题，有时财务人员会让递交发票的公司材料员提供此类的签收单，以明确哪个材料员提供的发票；对证据14的真实性及证明内容不予认可，经与本公司员工王能武确认，其没有向***出具过类似承诺书，该承诺书系向名华建筑公司出具，其与名华建筑公司具有劳动关系，从未受聘于***，根据承诺书上签字的笔迹可以看出来，使用单位负责人处***的签字明显系事后添加；对证据15的真实性不持异议，但该汇总表不是结算凭证。名华建筑公司针对其抗辩向本院举证并说明如下：1、《建设工程施工劳务分包合同》6份，证明名华建筑公司将工程劳务分包给贤鹏劳务公司，与原告无合同关系；2、2016年1月5日的工程审价审定单，证明名华建筑公司与贤鹏劳务公司已经就劳务价款进行了结算，确认劳务分包的总价款为28388901.74元；3、劳务费付款凭证，证明名华建筑公司于2016年1月5日已经按照结算价款全额付清了劳务分包价款；4、材料采购合同、主要材料采购审批表、付款凭证和发票（名华建筑公司自行采购部分），证明工程所用材料由名华公司采购、支付款项，材料供应商向名华公司开具发票，也就是说本案工程不存在包工包料的情况。***对上述证据发表质证意见如下：1、劳务分包是客观存在的，但对于证据2、3中签字的部分需庭后核实；2、对证据4的真实性没有异议，但是都是甲供材，并非施工单位支付的，如果名华建筑公司认为工程不是分包的，应该提供钢筋混凝土相关建筑材料的采购证明，发票是由原告提供给名华建筑公司的，不是名华建筑公司自己开具的。审理中，***申请证人张某、吴某到庭作证。张某当庭作证陈述：其于2012年9月至2013年9月受雇于***在马鞍山大华国际广场三期工程从事安全员工作，其只知道***是其老板，并不清楚***是以何种身份与名华建筑公司打交道。吴建当庭作证陈述：其于2011年至2013年受聘于***在马鞍山大华国际广场三期从事资料员的工作，但与***之间并未签订合同，其只知道***是施工方的老板。***对上述证人证言发表质证意见如下：上述证人证言证明实际施工人是***，当时因为个人不得对外承包施工，借用名华建筑公司名义进行施工的，两个证人均证明了是受雇于***，与名华建筑公司之间没有劳动合同关系及劳务报酬也是***支付。名华建筑公司对上述证人证言发表质证意见如下：对于上述证人陈述的与***之间关系，名华建筑公司认为两位证人与***有利害关系的；其次，本案所涉工程的管理人员名录名华建筑公司会在庭后与公司核实之后提供给法院，作为劳务分包方的贤鹏劳务公司在工地也是有相关管理人员的；最后，从工程实践来说，即使两位证人系工程备案的安全员和资料员之一，也不能仅凭该两个岗位的人员就认定原告所说的原告借用名华建筑公司名义。

本院对双方无争议的证据依法予以确认。对双方有争议的证据，本院认定如下：一、***递交的《大华马鞍山国际广场三期工程补充协议》、竣工结算承诺书、工程审价审定单、对账通知单、商品混凝土销售合同结算书、大华集团关于增加管理费通知以及会议纪要、上海名华马鞍山项目部管理人员工资发放表、企业法人项目经理安全员及施工现场管理人员岗位证书、工矿产品买卖合同具有真实性，但上述证据并不能证明***系案涉工程实际施工人；二、***递交的发票及签收单，因相关签收人员的身份无法确定，故对该部分证据不予采信；三、***递交工程项目承包责任书、工程安全管理协议签订于2005年，与本案争议的工程项目无关，故与本案不具有关联性；四、***递交的王能武的承诺书系向名华建筑公司出具，并非向***出具，且王能武的资质证书明确反映王能武受聘于名华建筑公司；五、***递交的项目执行情况汇总表（传真件）系名华建筑公司内部的汇总统计表，且该汇总表中关于劳务费的数额与名华建筑公司和贤鹏劳务公司最终结算的金额并不一致，该汇总表中统计的劳务费与名华建筑公司和贤鹏劳务公司最终结算的金额相差较大，差额达500余万元，故该汇总表并非最终的结算凭证；六、名华建筑公司递交的《建设工程施工劳务分包合同》6份、2016年1月5日的工程审价审定单、劳务费付款凭证、材料采购合同、主要材料采购审批表、付款凭证和发票相互印证，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定；七、证人张某、吴某当庭所作证词只能证明证人张某、吴某受雇于***，但两位证人并不清楚***以何种身份与名华建筑公司进行业务往来，故两位证人的证言不能证明***系案涉工程的实际施工人。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2010年，大华马鞍山公司将大华马鞍山国际广场三期工程发包给名华建筑公司承包施工。2010年12月，大华马鞍山公司与名华建筑公司签订一份合同编号为大华国际广场三期建安（2010）第003号补1的《大华·马鞍山国际广场三期工程施工合同补充协议》。该协议除加盖大华马鞍山公司及名华建筑公司合同专用章及法定代表人印鉴外，***作为施工负责人在协议中签名，***另向大华马鞍山公司是出具《竣工结算承诺书》一份。2010年9月26日、2011年4月1日、2011年10月20日、2012年4月20日、2012年12月26日、2015年10月20日，名华建筑公司与贤鹏劳务公司分别签订《建设施工劳务分包合同》共计六份，约定将大华国际广场三期工程中的劳务交由贤鹏劳务公司分包，内容为所有土建工程劳务清包，***作为贤鹏劳务公司的委托代理人在上述合同中签名。上述合同签订后，名华建筑公司将大华马鞍山国际广场三期工程交由***组织施工，名华建筑公司委派王能武为该工程项目经理、胡乐成为项目技术负责人，并安排了质量员、安全员、施工员等相关技术人员进驻工地进行管理。案涉的大华马鞍山国际广场三期工程竣工后，大华马鞍山公司与名华建筑公司于2015年8月24日共同签字确认案涉的大华马鞍山国际广场三期工程主体（专业）工程造价为86987069元。名华建筑公司于2015年12月20日向***传真了一份《项目执行情况汇总表》，该汇总表内容为：一、项目名称马鞍山国际广场三期；二、建设方合同编号大华国际广场三期建安（2010）第003号补1；三、建设方合同造价81150000元；四、建设方结算金额86987069元；五、扣除管类费后成本限额78288362.10元[公式：五＝四×（1-管理费率）]；六、建设方已付到位资金（工程处到位资金）84280998元；七、人工费、劳务费支出23273155.36元（人工费支出161077元+劳务费支出24173638.70元-劳务税金1061560.34元）；八、材料费、机械费对外成本情况43432654.70元（其中已付材料、机械费43417582.70元，材料费、机械费欠款15072元）；九、其他费用支出1705024.19元；十、账面可入成本限额9877527.85元（公式：十=五-七-八-九）；十一、账面可用资金限额6780656.15元（银行存款还须扣除南京借款300万元）。该汇总表中有名华建筑公司合约部、财务部、材料部负责人的签字，***、王能武也在该汇总表中签字确认。2016年1月5日，名华建筑公司与贤鹏劳务公司共同确认马鞍山国际广场三期主体劳务分包合同最终审定价为28388901.74元，***亦在工程审价审定单中签名。上述款项28388901.74元，名华建筑公司均已支付给贤鹏劳务公司。

本院认为，大华马鞍山公司将大华马鞍山国际广场三期工程发包给名华建筑公司承包施工并签订合同编号为大华国际广场三期建安（2010）第003号补1的《大华·马鞍山国际广场三期工程施工合同补充协议》，***作为施工负责人在协议中签名。名华建筑公司与贤鹏劳务公司又分别签订《建设施工劳务分包合同》共计6份，约定将大华国际广场三期工程中的劳务交由贤鹏劳务公司分包，内容为所有土建工程劳务清包，***作为贤鹏劳务公司的委托代理人均在上述合同中签名。本案中，双方争议的焦点为***是否是案涉工程的实际施工人。本院认为，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同。***虽在大华马鞍山公司与名华建筑公司签订的《大华·马鞍山国际广场三期工程施工合同补充协议》中作为施工负责人进行签名，但在实际施工过程中，名华建筑公司安排了项目经理、项目技术负责人，并安排质量员、安全员、施工员等相关技术人员进驻工地进行管理。名华建筑公司与贤鹏劳务公司签订了《建设施工劳务分包合同》，内容为所有土建工程劳务清包，***作为贤鹏劳务公司的委托代理人均在上述合同中签名。名华建筑公司传真给***的《项目执行情况汇总表》中确认人工费、劳务费支出23273155.36元（人工费支出161077元+劳务费支出24173638.70元-劳务税金1061560.34元），而名华建筑公司与贤鹏劳务公司确认的劳务分包合同最终审定价为28388901.74元，两者差额为5115746.38元（28388901.74元-23273155.36元）。因此，***虽为案涉的大华国际广场三期工程的施工负责人，但名华建筑公司对该工程项目委派了项目经理、项目技术负责人，参与工程施工管理，并进行统一的财务管理，名华建筑公司已将其与贤鹏劳务公司确认的劳务分包合同全部价款28388901.74元支付给贤鹏劳务公司，且名华建筑公司支付给贤鹏劳务公司的劳务费超出***签字确认的《项目执行情况汇总表》中人工费、劳务费支出金额达5115746.38元，即使扣除劳务税金1061560.34元，也超出4054186.04元，如***为实际施工人，该款项应由***支付，根据上述事实可以确认***不属于案涉工程的实际施工人。大华马鞍山公司与名华建筑公司之间签订的合同以及名华建筑公司与贤鹏劳务支公司之间签订的合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。故***以其为实际施工人为由诉请名华建筑公司向其支付工程款3988909元及迟延履行利息，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费38712元减半收取19356元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审判员　　郭庆

二〇一八年五月三日

书记员　　杨雯

附：本案适用法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。