哈尔滨市新光灯饰工程有限公司、哈尔滨亚泰矿产再生资源有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑01民终6464号

上诉人（原审原告）：哈尔滨市新光灯饰工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。

法定代表人：苑兆斌，该公司经理。

委托诉讼代理人：张春玲，女，1969年12月11日出生，汉族，该公司行政主管，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨亚泰矿产再生资源有限公司，住所地黑龙江省五常市。

法定代表人：刘杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周杰，男，1955年9月27日出生，汉族，该公司副总经理，住黑龙江省五常市。

委托诉讼代理人：何极，黑龙江何极律师事务所律师。

上诉人哈尔滨市新光灯饰工程有限公司（以下简称新光公司）因与被上诉人哈尔滨亚泰矿产再生资源有限公司（以下简称亚泰公司）承揽安装合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2016）黑0184民初3416号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月9日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新光公司的法定代表人苑兆斌及其委托诉讼代理人张春玲，被上诉人亚泰公司的委托诉讼代理人周杰、何极到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新光公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.亚泰公司给付新光公司锌钢栅栏（护栏）制作安装款204,960元；3.亚泰公司给付新光公司至判决作出时的逾期付款损失194,712元，从2015年9月26日起至实际给付时止，按人民银行同期贷款利率支付逾期付款损失10,248元，从2016年月26日起至实际给付时止，按人民银行同期贷款利率支付逾期付款损失；4.诉讼费用由亚泰公司承担。事实及理由：（一）程序问题1.严重超审限。2016年9月19日立案，2017年8月才宣判邮寄送达；2.本案复杂，鉴定又提出反诉，不应适用简易程序审理。3.审判判项匪夷所思，“诉讼请求不予支持”什么意思不知道？4.本院认为部分说理不清，且前后自相矛盾。5.亚泰公司对栅栏已经验收并投入使用长达2年之久，不应该节外生枝进行鉴定。6.鉴定程序违法。受托机构和进行鉴定的机构不一致；鉴定机构没有司法鉴定资质；现场鉴定人员资质和人数不符合法律规定；鉴定意见超出申请范围；把一个鉴定分成四个鉴定进行收费，擅自加重当事人经济负担。（二）实体问题1.工程验收单是由亚泰公司的总经理王敬泽及该项目负责人于立志共同签字确认的，新光公司有理由相信该验收合法有效。亚泰公司以王敬泽、于立志在验收单签署日期前已提出离职申请为由，证明该验收单为虚假验收的理由不能成立。2.鉴定费用全部由新光公司承担于法无据。一个1000米铁栅栏的案件出四份鉴定书，收费11,000元玄而离谱，一审法院武断认定施工材质均未达到洽商单约定的标准，显然是非不分。

亚泰公司当庭提交书面答辩状称：新光公司安装的栅栏基本已经全部垮塌，合同目的不能实现，一审判决正确。一、本案基本事实是截至2015年9月24日新光公司仅对2#地块进行了施工，完成的栅栏安装出现大面积倒塌，新光公司拒绝修复，亚泰公司验收发现栅栏存在严重的质量问题。二、一审鉴定程序合法，不存在超审限的问题。三、一审中，新光公司提供的验收单是虚假的，验收意见栏空白，没有监理工程师的签字，实际修筑了802.83米，验收单上确记载1000米。四、鉴定结论证明栅栏所用的材料及安装部件没有达到《工程洽商单》的质量要求。

新光公司向一审法院起诉请求：1.亚泰公司给付锌钢栅栏制作安装款204,960元；2.支付逾期付款损失11,060.78元。

一审判决认定：2015年8月3日，新光公司与亚泰公司签订锌钢栅栏（护栏）制作安装合同，内容为：工程名称为锌钢围墙栅栏，地点五常市，数量为1000米，结算时按长度计算，工期为2015年8月4日至2015年9月15日，新光公司按照亚泰公司签字认可的技术核定单及加盖公章的附图纸进行制作和安装，每延长米单价156元，本工程为1#、2#两块地围墙护栏，先行施工2#地块护栏，2#地块施工完成一次性支付2#地块95%价款，1#地块完成支付1#地块围栏价格的95%价款，剩余工程总价的5%为质保金，质量保证期为12个月，新光公司施工完成报至亚泰公司现场管理人员及监理工程师，经确认数量与质量无异议取得验收单由现场主管及监理工程师签字盖章后，上报亚泰公司集团总部，经审核后付款。在施工过程中，双方于2015年9月12日签订工程洽商单一份，对锌钢适用的材质进行了约定，并每延长米增加48.96元，亚泰公司监理明确为陈本楠，施工完结后亚泰公司的监理人员未在工程验收单上签字，且亚泰公司在庭审中提出质量问题，经委托鉴定作出结论为新光公司对锌钢栅栏工程中使用的材质均未达到工程洽商单中的约定，其实际施工米数为802.83米。

一审法院认为：新光公司与亚泰公司签订了锌钢栅栏（护栏）制作安装合同及工程洽商单，双方应按合同及洽商单中约定的标准进行施工结算，新光公司施工完结后未要求亚泰公司的工程监理在结算单中签字确认，且施工的材质均未达到洽商单约定的标准，其对鉴定结论所提的异议亦不成立，故其诉求不予支持。判决：新光公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费4,540.32元减半收取2,270.16元，鉴定费11,000元，由新光公司负担。

二审中，新光公司举示了两张图片。拟证明：亚泰公司对栅栏的使用方式不当，悬挂大面积彩喷布，增加了风阻，导致栅栏倒伏，另安装之后剩余部分栅栏留置在现场。

亚泰公司未举示证据。

亚泰公司对新光公司所示证据发表质证意见认为，倒伏的照片恰恰证实了新光公司安装的护栏质量不合格，风都能吹倒；对第二张图片没有异议，但证实了新光公司在一审诉讼中向亚泰公司主张1000米栅栏是不客观的，只是安装了803米。

本院认证意见：对照片真实性予以认可。其中栅栏倒塌的照片，因案涉合同并未就栅栏的使用方式作出约定，故不能认定倒塌的原因是因为悬挂了异物，故对其证明的问题本院不予采纳。对剩余栅栏的照片，因亚泰公司对此无异议，故本院对剩余栅栏的照片予以采信。

二审查明：2015年9月17日，新光公司与亚泰公司签订《工程洽商单》，约定：1.原设计扁钢30*1.5mm，改成30*2.5mm，每延米成本增加为3.84元；2.原设计方管40*40*1.2mm，改成40*40*1.6mm，每延米成本增加为1.88元；3.原设计大立柱底部增加150*150*8mm规格的立柱底盘和150mm*M10胀栓，每三延长米各增加一个底盘、四根胀栓，每延米成本增加为3.6元；4.原设计小立柱铁片枪尖改为铸钢枪尖，每三延米19个枪尖，每延米成本增加14.57元；5.为防止枪尖渗水腐蚀，每个小立柱增加一个封堵，每延米成本增加5.07元；6.为防止立柱与栅栏在现场焊接破坏漆面，在连接处增加接头，每个大立柱6个接头并钻孔，每延米成本增加5元；7.因以上增加材料，工作量加大，人工费每延米增加15元。上述7项共计每延米成本增加48.96元。

2016年11月9日，亚泰公司向一审法院提出鉴定申请，申请对新光公司施工的“锌管护栏”工程质量是否符合2015年8月3日安装合同第九条第二款及2015年9月17日工程洽商单的约定进行鉴定。2017年1月6日，一审法院出具了哈中法委鉴登字（2017）第8、9号司法鉴定委托登记单，并于2017年1月11日到本院摇号选择鉴定机构，确定鉴定机构为分别黑龙江远大造价咨询服务有限公司、黑龙江远大司法鉴定服务有限公司。

2017年4月19日，黑龙江远大造价咨询服务有限公司作出黑远大技鉴[2017]第004号鉴定意见书，结论为：被鉴定的哈尔滨市牛家开发区循环经济产业园围挡钢栅栏工程扁钢未达到30*2.5mm，方管未达到40*40*1.6mm。

2017年4月19日，黑龙江远大造价咨询服务有限公司作出黑远大技鉴[2017]第005号鉴定意见书，结论为被鉴定的哈尔滨市牛家开发区循环经济产业园围挡钢栅栏工程：1.大立柱底部是均有立柱底盘，立柱底盘尺寸为135*135*5.61mm。每个立柱底盘下，在由预埋铁板处，没有采用膨胀螺栓连接，采用焊接方式进行固定，在没有预埋铁板处，采用4根胀栓连接股东，胀栓长度小于150mm。2.小立柱枪尖是铸钢材质，每3延长米是19个枪尖。3.每个小立柱枪尖与钢柱间有封堵。4.每个大立柱只有3个接头。

2017年4月19日，黑龙江远大造价咨询服务有限公司作出黑远大技鉴[2017]第006号鉴定意见书，结论为：被鉴定的哈尔滨市牛家开发区循环经济产业园围挡钢栅栏工程横竖管交叉点成90°角。

2017年4月19日，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司作出黑远大技鉴[2017]第007号鉴定意见书，结论为：锌钢栅栏米数为802.83米。

根据上述四个鉴定结论，新光公司制作安装的栅栏符合《工程洽商单》的部分为：每三延米19个枪尖，每延米成本增加14.57元；每个小立柱增加一个封堵，每延米成本增加5.07元；横竖管交叉点成90°角。

二审庭审中，亚泰公司对新光公司主张的2015年9月26日完成安装的日期予以认可，并表示从未向新光公司支付过工程款。

本案二审审理的焦点问题：1.鉴定结论应否采信；2.新光公司制作安装的护栏质量是否符合合同约定，亚泰公司应否支付相应价款并承担逾期付款违约责任。

关于一审法院所做鉴定结论应否采信。本院认为，黑龙江远大造价咨询服务有限公司、黑龙江远大司法鉴定服务有限公司系《黑龙江省高级人民法院司法技术委托专业机构名册》中在册的鉴定机构，其鉴定资质业经黑龙江省高级人民法院确认，且是双方当事人公开摇号随机选取并签字确认，其鉴定资质及选取程序符合法律规定。另，因鉴定内容涉及造价及测量，需要不同的鉴定部门完成，故选取的是两个鉴定机构，新光公司有关鉴定机构不一致的主张，属于理解有误。中华人民共和国司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。案涉四份鉴定，鉴定人员均为两名，符合上述规定，故新光公司有关鉴定人员人数的异议亦不成立。至于一审法院将造价鉴定分成三个鉴定，虽有瑕疵，但不影响鉴定结论的效力。综上，新光公司有关鉴定违法的上诉主张不成立，上述鉴定结论应予采信

关于亚泰公司应否支付栅栏价款并承担逾期付款损失的问题。本院认为，新光公司与亚泰公司签订的锌钢栅栏（护栏）制作安装合同及《工程洽商单》均系双方真实意思表示，其内容不违反法律和相关法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应按约定内容履行各自义务。新光公司于2015年9月26日将护栏安装完毕，亚泰公司应按约定验收并支付相应价款。一审中，亚泰公司申请对案涉锌钢栅栏的材质及米数进行鉴定。因新光公司提供的工程验收单上除亚泰公司工作人员王敬泽、于立志签名外并无验收意见，故专业鉴定机构所做栅栏材质和米数的证明力显然大于验收单。故应以鉴定结论确定的材质认定栅栏价值。虽然根据鉴定结论，栅栏部分材质存在瑕疵，但栅栏已经制作完成并安装完毕且一直在使用中，亚泰公司应按其实际价值和安装米数履行支付价款的义务。具体计算方式：1.关于米数。根据案涉合同第三条约定，安装数量约1000米，结算时按实际长度计算。据此，新光公司主张按1000米计算不符合约定，应根据鉴定结论按实际安装的米数802.83米计算。2.关于单价。依据案涉合同和《工程洽商单》的约定，原定栅栏单价为156/米，后因增加材料和加大工作量共计7项内容，每米增加成本48.96元，即单价为204.96元。根据鉴定结论，安装完成的栅栏有4项内容没有达到《工程洽商单》变更的材质，分别是扁钢未达到30*2.5mm；方管未达到40*40*1.6mm；大立柱底部是均有立柱底盘，立柱底盘尺寸为135*135*5.61mm。每个立柱底盘下，在由预埋铁板处，没有采用膨胀螺栓连接，采用焊接方式进行固定，在没有预埋铁板处，采用4根胀栓连接股东，胀栓长度小于150mm；每个大立柱只有3个接头。上述四项材质，按照《工程洽商单》增加的成本为3.84+1.88+3.6+5.07=14.39元。由于此四项材质没有达到《工程洽商单》的要求，故就此增加的成本应在单价中扣除，即204.96-14.39=190.57元。综上，亚泰公司应给付新光公司工程款152,995.31元（190.57*802.83=152,995.31元）。一审法院在委托鉴定机构作出鉴定意见后，未对鉴定结论予以分析认定，而以亚泰公司的工程监理未在工程验收单中签字确认和施工材质均未达到洽商单约定的标准为由驳回新光公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。

关于逾期付款违约金的问题。本院认为，亚泰公司无证据证明其在合同约定的质保期内对栅栏质量提出过异议，其未按照合同约定的付款方式履行付款义务，应承担相应的违约责任。一审中，新光公司明确其诉请的违约金数额为11,606.78元，二审增加此部分请求为194,712元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。据此，对于新光公司新增加的请求，本院不予审理。鉴于新光公司主张的违约金数额11,606.78元低于同期银行贷款利率，对此主张本院予以支持。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省五常市人民法院（2016）黑0184民初3416号民事判决；

二、被上诉人哈尔滨亚泰矿产再生资源有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人哈尔滨市新光灯饰工程有限公司工程款152,995.31元；

三、被上诉人哈尔滨亚泰矿产再生资源有限公司于本判决生效之日起十日内给付哈尔滨市新光灯饰工程有限公司逾期付款违约金11,606.78元；

四、驳回上诉人哈尔滨市新光灯饰工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费6,810.48元，其中5,862.2元由哈尔滨亚泰矿产再生资源有限公司负担，948.28元由哈尔滨市新光灯饰工程有限公司负担，鉴定费11,000元由哈尔滨亚泰矿产再生资源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王泉

审判员　　陈明

审判员　　赵蓉

二〇一七年十一月二十八日

书记员　　那爽