扬州华厦建设发展有限公司
陕西斯特丹房地产开发有限公司、中农天畅实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省铜川市中级人民法院
民事判决书
（2021）陕02民终468号
上诉人（原审原告）：扬州华厦建设发展有限公司，住所地：江苏省扬州市邗江区。法定代表人：许开兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宰有道，扬州市邗江区永盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中农天畅实业有限公司，住所地：西安市未央区、06号房。法定代表人：魏波，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：陕西斯特丹房地产开发有限公司，住所地：铜川市新区。法定代表人：刘加，该公司董事长。
委托诉讼代理人：乔守东，北京市奥援律师事务所律师。
委托诉讼代理人：简燕英，北京市奥援律师事务所律师。
原审被告：铜川中农天畅房地产开发有限公司，住所地：铜川市新区。法定代表人：方玉华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏波，该公司副经理。
上诉人扬州华厦建设发展有限公司（以下简称华厦公司）因与被上诉人中农天畅实业有限公司（以下简称中农天畅公司）、陕西斯特丹房地产开发有限公司（以下简称斯特丹公司）、原审被告铜川中农天畅房地产开发有限公司（以下简称铜川中农天畅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2021）陕0204民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华厦公司上诉请求：1、撤销原判，改判中农天畅公司、斯特丹公司承担连带责任；2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定案涉施工合同与补充协议因该项目未经招标而无效，认定中农天畅公司、斯特丹公司不承担连带责任，事实认定不清。上诉人与铜川中农天畅公司签订的合同不应认定为无效，涉案工程并非必须招投标项目，涉案工程没有国有资金参与，中农天畅公司、斯特丹公司为铜川中农天畅公司提供担保，是真实的意思表示，加盖有两个公司的印章，上诉人有理由相信有代理权。中农天畅公司是铜川中农天畅公司的唯一股东，一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。2、一审法院适用法律不当，一审认定斯特丹郡项目因未招标而无效属于适用法律不当，应明确无效合同所适用的具体法律以及相关具体规定。
铜川中农天畅公司、中农天畅公司答辩称，华厦公司的上诉没有道理，2019年股权变更之后答辩人才从国有企业变成民营企业，答辩人可以提供当时变更的相关资料证明，合同是无效的，李某某涉嫌犯罪，全部是其个人行为，李某某利用公司名义，在不具备合同发包条件下虚构工程，私刻中农天畅的公章，是虚假担保，骗取华厦公司的钱。是其私下操作，变相转到李某某个人名下，私刻公章、开银行账户、运营中农天畅公司都不清楚。斯特丹公司在股权转让之后，铜川中农天畅公司的相关人事任命也没有经过中农天畅公司。华厦公司在签订合同的时候也没有对项目进行审查，对造成的损失应该承担责任，根据合同约定华厦公司是违约方，应该承担违约责任。
斯特丹公司答辩称，不同意上诉人华厦公司的上诉请求，一审认定事实清楚，请求维持一审判决。
原审原告华厦公司向一审提出诉讼请求：1、要求与被告解除2019年10月22日签订的施工合同及2019年11月22日签订的施工合同补充协议；2、要求被告铜川中农天畅公司立即返还原告华厦公司合同保证金170万元并赔偿原告的损失（从2019年11月16日起至还款之日止按银行贷款利率6%计算）；3、要求被告斯特丹公司、中农天畅公司对铜川中农天畅公司的上述义务承担连带责任；4、要求被告承担本案的诉讼费用及保全费用。
一审法院查明的事实：2019年10月22日，甲方（被告）铜川中农天畅公司与乙方（原告）华厦公司就铜川市新区斯特丹郡项目XX、XX号地块园林绿化景观工程施工事宜签订施工合同，合同约定工程总价暂定为8000万元，正式设计图出来后双方签订补充协议确定合同价格为准。在合同第十条双方就履约合同保证金约定：甲乙双方本合同签订后乙方应于2019年10月30日前向甲方缴纳履约保证金300万元（该保证金汇入甲方账户，开户行：铜川市印台区XX社，账号：2702021901201000042100），在第一次支付工程款时，甲方无条件全部无息返还此履约保证金，履约保证金时间从支付日起计算不超过12个月。在施工合同第十一条双方约定本合同经双方签字盖章并履约保证金足额到位后生效。合同还对工程概况、承包方式、工期要求、付款方式等进行约定。原告华厦公司在合同后加盖合同专用章，其公司委托代理人蔡德君签字，被告铜川中农天畅公司加盖合同专用章，其公司法定代表人李某某签字，合同担保方处还盖有被告中农天畅公司公章和斯特丹公司合同专用章，陈某某在被告中农天畅公司法定代表人处签字。2019年11月5日至2019年11月19日，原告分三次向合同约定的被告铜川中农天畅公司保证金账户内转款170万元。2019年11月20日，甲方（被告）铜川中农天畅公司与乙方（原告）华厦公司签订施工合同补充协议，补充约定如下：原合同第十条约定履约保证金300万人民币于2019年10月30日前交纳合同生效，由于乙方原因未能交纳保证金，现补充约定乙方于2019年11月5日先交纳30万人民币，剩余270万款项于2019年12月20日之前交纳，合同继续生效，如剩余270万人民币未能在约定期限交纳，甲方无责合同自动解除，乙方于2019年11月5日先交纳30万人民币作为违约金不予退还。甲方在该补充协议中承诺在2019年10月办好所有开工手续，2020年2月前项目正式开工。
另查明，原告华厦公司与被告铜川中农天畅公司签订施工合同和施工合同补充协议时，被告铜川中农天畅公司法定代表人为李某某，2020年5月9日该公司法定代表人由李某某变更为魏波。案涉斯特丹郡相关项目在当事人签订施工合同和施工合同补充协议时未经招标，原告至今未进场施工。2021年2月26日被告铜川中农天畅公司向铜川市公安局新区分局提出控告李某某、陈某某职务侵占罪。2021年3月17日，铜川市公安局新区分局向被告铜川中农天畅公司出具不予立案通知书，认定李某某、陈某某不构成犯罪。现原告为维护其合法权益向一审法院提起诉讼，请求依法支持其诉讼请求。
一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、案涉施工合同与施工合同补充协议的效力问题；2、被告铜川中农天畅公司应否向原告返还保证金，如果返还，数额如何认定；被告中农天畅公司与斯特丹公司应否承担连带责任；3、原告要求的损失应否支持。针对焦点1，根据《最高人民法院》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据查明的事实，原、被告各方在签订施工合同及其补充协议时，案涉斯特丹郡相关项目均未经招标，且根据法律及相关规定案涉项目系必须进行招标的工程，故各方当事人签订的施工合同及其补充协议均属无效合同。
针对焦点2，关于原告主张的要求被告铜川中农天畅公司返还170万元保证金的诉讼请求，因案涉施工合同及其补充协议系无效合同，且原告实际上亦未进场施工，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，被告铜川中农天畅公司应当返还原告170万元保证金。因施工合同及其补充协议均属无效合同，且原告未提交证据证明被告中农天畅公司及斯特丹公司存在过错，故原告要求被告中农天畅公司及斯特丹公司承担连带责任的请求不予支持。针对被告铜川中农天畅公司在庭审中辩称的案涉工程是在公司前任法定代表人李某某负责铜川业务的情况下签订的，在没有股东授权情况下系李某某的个人行为，被告铜川中农天畅公司不承担返还保证金义务的答辩意见，因李某某在签订合同时系被告铜川中农天畅公司的法定代表人，是代表公司进行民事活动的负责人，其以法人名义做出的民事活动均代表公司，后果也应由公司承担，且实际上原告亦将案涉170万元保证金汇入双方约定的铜川中农天畅公司账户，加之相关部门亦未认定李某某、陈某某构成职务侵占，故对被告铜川中农天畅公司的该项答辩理由不予采纳。
针对焦点3，被告铜川中农天畅公司针对未经招标的工程项目进行发包，对合同无效承担过错，但原告作为成立多年且主要从事房屋建筑工程的建设公司，在未对案涉项目及被告铜川中农天畅公司情况进行基本核实的情况下针对未经招标程序认定的项目草率的签订施工合同，其主观上亦存在过错，故其要求被告向其支付损失的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告铜川中农天畅房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告扬州华厦建设发展有限公司返还保证金170万元；二、驳回原告扬州华厦建设发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20100元，减半收取10050元，保全费5000元，由被告铜川中农天畅房地产开发有限公司负担。
当事人对一审查明的事实无异议，二审对一审查明的事实予以确认。
二审审理中，被上诉人铜川中农天畅公司提交以下证据：1、私刻公章备案登记表一份，证明李某某私刻公章；2、斯特丹公司关于任命法定代表人、经理、监事、董事会成员的任职决议复印件一份，证明铜川中农天畅公司持有斯特丹公司的股权；3、不动产权登记证据复印件两份，证明2019年11月12日之前斯特丹公司没有取得土地使用权证书；4、股权转让协议复印件一份，证明斯特丹公司的股权转给了铜川中农天畅公司，没有转给中农天畅公司；5、中农惠民天汇集团中农慧明字[2019]001号复印件一份，关于中农惠民天汇集团子公司中农天畅实业有限公司人事任命调整通知复印件一份，中农惠民天汇集团有限公司营业执照复印件两份，证明中农天畅公司是中农惠民天汇集团有限公司的子公司，中农惠民天汇集团公司是国有企业；6、2019年12月13日各界导报复印件两份，证明企业从国有企业变成民营企业的时间；7、会议纪要复印件四份，证明李某某利用法人的身份主持铜川中农天畅公司事宜；8、铜川中农天畅公司资料、交接清单复印件两份，证明李某某在交接时没有交涉案合同；9、网银转账凭证复印件21页，证明李某某将公户上的钱转到其个人名下；10、和李某某微信聊天记录复印件5页、和陈学骏聊天记录复印件1页，证明斯特丹公司股权转让代理人没同意；11、铜川中农天畅公司营业执照复印件一份、公司设立登记审核表复印件一份、公司登记申请书复印件一份、指定代表/委托代理人复印件一份、法定代表人信息复印件一份，董事、监事、经理信息复印件一份、财务负责人员信息复印件一份，证明公司设立账户代理人不知道，这笔保证金进公司账户代理人也没有同意。
上诉人华厦公司收到证据之后未发表质证意见。
被上诉人斯特丹公司发表质证意见称，对证据一真实性认可，关联性不认可，证据三真实性认可，证明目的认可，这份证据能够显示案涉合同签订时并未履行任何报批报建手续，且在案涉补充协议第一页第二段可以看出，华厦公司并没有尽到任何审查及注意义务，在签订案涉合同时，华厦公司有明显过错；证据四真实性认可，证明目的认可，需要强调当时斯特丹公司的全套手续都在原股东手里，并没有交给铜川中农天畅公司；证据二、证据五、证据六、证据七、证据八、证据九、证据十真实性无法核实，关联性不认可；证据十一真实性认可，保证金进入到铜川中农公司账户认可，但并没有进入斯特丹账户，本案合同成立但未生效，本案的责任主体是铜川中农天畅公司。
被上诉人铜川中农天畅公司提交的证据一真实性无法核实，对该证据的真实性不予确认。其余各组证据均为复印件，除铜川中农天畅公司的营业执照外，对其余证据的真实性均不予确认。
本院认为，本案争议焦点为：中农天畅公司、斯特丹公司应否承担连带责任。
上诉人华厦公司与被上诉人铜川中农天畅公司签订的《施工合同》及《施工合同补充协议》是双方真实意思表示，本案涉及的工程铜川中农天畅公司无法证实有国有资金投资，也不属于关系社会公共利益、公共安全的项目，亦无其他法律规定的必须进行招标的情形，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效成立的合同。双方在《施工合同》中约定本合同双方签字盖章并履约保证金足额到位后生效，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效之规定，该合同成立但未发生法律效力。《施工合同》及《施工合同补充协议》签订后，截止二审审理时甲方即被上诉人铜川中农天畅公司也未按照《施工合同补充协议》的约定于2019年10月办好所有开工手续，上诉人华厦公司未按约定足额缴纳保证金，项目至今未开工建设，双方的合同目的无法实现，符合法律规定的解除合同的情形，故上诉人华厦公司主张解除双方签订的《施工合同》及《施工合同补充协议》的请求应予支持。涉案工程至今未开工建设，在履行合同过程中，被上诉人铜川中农天畅未按照《施工合同补充协议》约定于2019年10月办好所有开工手续，其违约行为在先，其主张退还保证金时扣除30万元违约金无事实依据。《施工合同》中约定，甲方即铜川中农天畅公司在承诺时间内项目不能开工的，必须无条件退还履约保证金并赔偿相应损失，被上诉人铜川中农天畅未于2019年10月办好所有开工手续并于2020年2月前开工，故上诉人华厦公司主张被上诉人铜川中农天畅公司退还保证金170万元应予支持。
《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。本案中，上诉人华厦公司与被上诉人铜川中农天畅公司于2019年11月20日对本案主要涉及的保证金条款进行了变更，未征得中农天畅公司及斯特丹公司的书面同意，故中农天畅公司、斯特丹公司作为保证人不再承担保证责任，上诉人主张中农天畅公司、斯特丹公司作为保证人承担连带责任的请求无事实与法律依据，不予支持。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中中农天畅公司系铜川中农天畅公司的唯一股东，其在一、二审审理中未提交证据证实其财产独立于铜川中农天畅公司的财产，故应对铜川中农天畅公司应返还的170万元保证金承担连带责任。
综上，一审认定事实清楚，但对《施工合同》及《施工合同补充协议》效力的认定及中农天畅公司应否承担连带责任认定不当，应予纠正。上诉人其他诉讼请求无法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持铜川市耀州区人民法院（2021）陕0204民初852号民事判决书第一项；
二、撤销铜川市耀州区人民法院（2021）陕0204民初852号民事判决书第二项；
三、解除扬州华厦建设发展有限公司与铜川中农天畅房地产开发有限公司2019年10月22日签订的《施工合同》和2019年11月20日签订的《施工合同补充协议》；
四、中农天畅实业有限公司对铜川中农天畅房地产开发有限公司应承担的第一项款项承担连带责任；
五、驳回扬州华厦建设发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费20100
元，由上诉人扬州华厦建设发展有限公司、中农天畅实业有限公司各负担10050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 玉 荣
审 判 员 梁 勇
审 判 员 张 鲜
二〇二一年十一月三日
法官助理 何 春 芬
书 记 员 白 玉 芬
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