山东绿萝信息科技有限公司、深圳市齐普生科技股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2017）粤03民终16470号

上诉人（原审被告）：山东绿萝信息科技有限公司，住所地：山东省济南市历下区经十路19288号鲁商广场C座413室，统一社会信用代码：91370102568126167C。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，山东隆谋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市***科技股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区侨香路一冶广场2栋B座1705房，统一社会信用代码：91440300758632909X。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：陈海，该公司员工。

委托诉讼代理人：**，广东世纪华人律师事务所律师。

上诉人山东绿萝信息科技有限公司（以下简称绿萝公司）因与被上诉人深圳市***科技股份有限公司（以下简称***公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初2940号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人绿萝公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判。2、一、二审诉讼费用全部由***公司承担。事实与理由：1、原审法院违规公告送达。原审法院在绿萝公司正常生产经营的情况下，在绿萝公司与***公司一直保持业务联系的情况下，没有查询及穷尽直接送达手段，即直接公告送达,违反适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序。绿萝公司账户被查封以后，才知道已被***公司起诉，绿萝公司多次与***公司员工、代理人陈海联系，要求告知起诉的诉讼信息，对方以挂断电话方式拒不告知，之后联系中电话不接、短信不回。这也是导致绿萝公司因没有诉讼信息而无法参加庭审、原审法院缺席判决的重要原因。2、原审法院对合同到货时间及应付款时间认定错误。双方签订的《购销合同》第五条明确约定“需方须在发货前支付货款的10%作为合同预付款，供方确认收到预付款后发货，余款需方必须在货到后90天内全部付清”。合同履行过程中，***公司2015年11月23日发出部分货物，但直到2015年12月14日才供货完毕。根据合同第五条约定，绿萝公司付款期限应为2015年12月14日后的90天内，即2016年3月15前付清全部货款。原审判决中提到的2016年2月22日，即非双方约定的付款期限，也不是按到货日期推算出的付款期限，原审法院以此为起算时间，计算绿萝公司应承担的违约金，明显错误。3、原审法院未按有关规定公平地对过高违约金进行调整。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。（1)本案中***公司所供货物存在质量问题是造成迟延付款的主要原因。自2016年2月26日现场发现质量问题，至2016年6月7日三个多月的时间内，绿萝公司一直与厂家就货物质量问题进行沟通和协商处理。因***公司的强势市场地位，合同没有货物出现质量问题的约束条款，绿萝公司在货物质量问题未有效解决前，只能选择推迟付款，以避免货物质量问题迟迟得不到解决，造成更大的损失。（2)本案中合同货物是项目（临沂公安CE承载专网）指定品牌，***公司是厂商指定代销商，合同是绿萝公司在没有选择余地的情况下签署的，对违约金的过高约定并非绿萝公司真实意思的表示。（3)本案中***公司未提供任何实际损失的证据，原审法院也认为***公司的实际损失实为资金被占用的利息损失。但原审法院仍按年24%的高利率支持***公司的违约金请求，该违约金请求多超过其实际利息损失，明显有失公平和公正。综上，原审法院审判违反法定程序，认定事实不清，在过高违约金调整中未兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等予以公平公正地衡量。故此，请求撤销原审判决，并依法改判，以维护绿萝公司的合法权益。

被上诉人***公司答辩称：一、***公司在一审起诉时提供了绿萝公司的法定注册地址等信息，相关的地址也在双方签订的合同中进行了约定，原审法院依照上述地址向绿萝公司进行了相关的送达，绿萝公司无法收到相关起诉资料系其自身原因导致的，与其他方没有任何关联。实际上绿萝公司在账户被查封及与***公司的沟通中已经知晓***公司提起了诉讼，并申请了诉讼保全，相关未到庭参加诉讼的法律后果系因绿萝公司自身怠于行使相关权利导致的，其应当承担相应的责任。因此，***公司与一审法院在本案送达等相关程序不存在任何过错。二、绿萝公司所提出的合同到货时间及应付款时间认定错误，根据绿萝公司向***公司出具的签收及对账单显示付款时间应在2016年2月22日，并没有任何问题。所以绿萝公司的该点上诉理由不成立。三、对于绿萝公司所称的违约金过高的问题，一审法院在绿萝公司未到庭应诉但庭后补交了相关材料的情况下，酌情减少了相关的违约金，即一审法院已经对相关违约金进行了适当的裁量，也不存在违约金过高的问题。至于绿萝公司所提到的关于违约金举证责任的问题，双方在合同中进行了明确的约定，***公司已经进行了相关的举证。因此，绿萝公司就本案的上诉不成立，应当予以驳回。

二审期间，绿萝公司向本院提交下列证据：一、一审法院向绿萝公司送达的相关材料；二、临沂市公安局科技通信处2016年2月27日出具的函；三、绿萝公司与***公司代理人陈海的短信通讯记录。***公司认为，证据一系本案一审送达绿萝公司的相关邮寄底单，该证据不能证明一审法院存在送达问题，一审法院相关的送达依法合规；证据二、三均是发生在一审法庭辩论之前，绿萝公司在二审提交，不属于新的证据，不同意进行质证，上述相关证据不能证明绿萝公司拖欠***公司货款存在合理理由，其最终用户的相关设备出现问题，具体原因是否因***公司所供货物存在质量问题，绿萝公司没有证明。

本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：根据涉案《项目货物签收及对账单》显示，应收款到期日为2016年2月22日。绿萝公司在该《项目货物签收及对账单》上盖章确认。

本院认为，本案为买卖合同纠纷。首先，***公司已向绿萝公司交付了涉案货物；根据绿萝公司盖章确认的《项目货物签收及对账单》显示，应收款到期日为2016年2月22日，原审法院据此认定绿萝公司应在2016年2月22日向***公司支付剩余货款2204441.5元，并无不当；绿萝公司于2016年4月15日、5月31日、7月21日分别向***公司支付了500000元、1000000元、704442.5元，即绿萝公司的行为已构成逾期付款。其次，根据绿萝公司关于调整违约金的申请，原审法院结合本案的具体案情、当事人的履约情况及当事人的过错程度，酌定调低按照年24%的利率标准分段计算逾期付款违约金，进而判令绿萝公司应向***公司支付逾期付款违约金共计153448元，并无不妥。再次，绿萝公司主张***公司所供货物存在质量问题是造成其迟延付款的主要原因，但绿萝公司提供的证据不足以证明其该项主张，本院不予采信。此外，经查，原审送达程序并未违反法定程序，绿萝公司关于此问题的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，绿萝公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4768元，由上诉人绿萝公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*拓

审判员*畅

审判员谢文清

二〇一八年三月十五日

书记员***（兼）