***、***等合同纠纷民事一审民事判决书

内蒙古自治区扎***人民法院 民 事 判 决 书 (2022)内0526民初2921号 原告：***，男，1975年8月5日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区通辽市。 原告：***，男，1973年3月17日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区通辽市。 委托诉讼代理人：**，内蒙古智博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**格日乐，内蒙古智博律师事务所律师。 被告：***，男，1983年10月28日出生，汉族，无职业，现服刑于内蒙古自治区包头监狱。 委托诉讼代理人：***，北京市德润律师事务所律师。 被告：扎***恒安建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市扎***鲁北镇黄山街东段南侧，统一社会信用代码：91150526588845177K。 法定代表人：**职务：执行董事 委托诉讼代理人：***，北京市盛法律师事务所律师。 被告：***，男，1981年2月20日出生，汉族，现服刑于赤峰监狱。 委托诉讼代理人：***（系***妻子），女，1982年7月5日出生，汉族，招商局职工，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。 被告：***，男，1981年12月24日出生，汉族，现服刑于鄂尔多斯监狱。 委托诉讼代理人：***（***妻子），女，1981年11月21日出生，蒙古族，疾控中心职工，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。 第三人：扎***巴彦塔拉苏木人民政府，住所地内蒙古自治区通辽市扎***巴彦塔拉苏木，统一社会信用代码：11150527011649948W。 负责人：王粼粼职务：*** 委托诉讼代理人：***，内蒙古**律师事务所律师。 原告***、***诉被告***、扎***恒安建筑工程有限责任公司、***、***、第三人扎***巴彦塔拉苏木人民政府合同纠纷一案,本院立案受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***、***及其委托诉讼代理人**、**格日乐，被告***的委托诉讼代理人***，被告扎***恒安建筑工程有限责任公司委托诉讼代理***、第三人扎***巴彦塔拉苏木人民政府的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***、***经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***、***的诉讼请求：一、要求二被告向原告支付施工款843144元。二、本案诉讼费、保全费由二被告承担。在庭审中原告主动要求二被告支付施工款变更为716672.40元。事实与理由：2015年10月至2017年8月期间，被告***挂靠扎***恒安建筑工程有限责任公司承包了巴彦塔拉苏木大梁 村等22个嘎查村“十个全覆盖建筑工程”，2016年4月20日扎***恒安建筑工程有限责任公司与巴彦塔拉苏木人民政府补签了《合同协议书》。由于***缺少资金和施工人员，合同期将至，大**的施工任务难以完成，***对大**书记***讲要把大**的剩余工程对外发包，***与村民***承包了该项工程总价为1931442.00元，于2017年7月份大**的工程全部结束，并验收合格，此时，欠原告991935.00元（税和管理费已经扣除）。因“十个全覆盖工程”欠债众多，政府组织化债，由内蒙古通盛投资有限责任公司按剩余欠款的85%支付，化债后，于2019年8月25日巴彦塔拉苏木人民政府、***和原告三方对化债后的欠款进行确认，确定为尚欠原告施工款843144元，***及***在工程欠款统计上签字捺印。2019年9月4日内蒙古通盛投资有限责任公司将巴彦塔拉苏木人民政府尾欠的67445661.45元施工款全部拨付给扎***恒安建筑工程有限责任公司，其中包括大**的施工款843144元。以上事实有合同协议书、扎***巴彦塔拉苏木“十个全覆盖工程”建设项目结算审核报告、巴彦塔拉苏木十个全覆盖工程款统计表、中国建设银行单位客户专用回单等证据为证。二被告拖欠施工款的行为侵犯了原告的合法权益，故起诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告***辩称：一、基本事实为2015年下半年，***和***决定共同承揽实施扎***巴彦塔拉苏木“十个全覆盖”建设工程，在双方达成合作的意见后，***指定***出面组织施工，***指定***出面组织施工。“十个全覆盖”工程一开始是由施工队垫资，有垫资能力的施工队便可以承包工程。在***和***合作的施工队入场前，就有其他的施工队已经在施工，包括本案原告，本案原告承包的“十个全覆盖”的工程 实际是直接向政府承包的工程。施工过程中，***和***前期各自垫资了1000多万，***和***仅是负责项目施工，不曾出资。直到2017年，政府要求施工队补办招投标手续，***便找到恒安公司挂靠补办招投标手续，由***出面进行对接。政府为了统一招投标，要求包括原告的其他施工队一同挂靠到恒安公司名下，***则负责进行对接。2019年9月，“十个全覆盖”工程款尾款以化债形式结算完毕后，在结算完工程成本后，***和***平分了剩余的工程款，***分得所有工程款于2020年3月24日被乌海市监察委员会扣押。目前***、***未对工程款取得占有。“十个全覆盖”中标价215338021元，最后审定金额176378500元。恒安公司收到巴彦塔拉苏木人民政府支付工程款93452196元，收到内蒙古通盛投资有限责任公司支付的工程款67445661.45元（79347837元打85折），政府还有3578467元工程款未支付给恒安公司，税金2413106元，挂靠费1653380元。***及***收到恒安公司工程款155945192元。扣除税金和管理费后，恒安公司剩余886179.45元未付，加上政府未支付的3578467元工程款，共计未支付工程款4464646.45元。税金及挂靠费率暂时计算为：（2413106+1653380）/172800033=2.35%。二、答辩意见：（一）应当由第三人在其欠付***的320万工程款里直接支付原告的工程款。1、原告是直接向第三人政府承包的工程，原告与***之间不存在转包或分包的关系。巴彦塔拉苏木“十个全覆盖”工程是先施工后补办的招投标手续，在***施工队入场前，第三人就将22个自然村的施工项目发包给不同的施工队进行施工，***施工队在承包工程时，其他的施工队（包括本案原告）也在同时进行施工，此时，***施工队与其他施工队并没有任何的联系，更加没有转包或分包的关系。2017年，第三人要求施工 队补办招投标手续，因***施工队挂靠恒安公司的缘故，第三人为统一进行招投标，要求其他施工队也挂靠恒安公司，因为***施工队与恒安公司签署了挂靠协议，第三人便指定***负责对接相关事务。在进行招投标之前，政府都是直接向其他施工队支付工程款，在进行招投标之后，政府也明确了其他施工队的工程款单独结算，有时是政府直接支付，有时是***按照政府的指示支付给其他施工队。因支付工程款是政府和其他施工队直接对账，包括本案原告，也是和政府对账后，***听政府的对工程款进行了统计，如有必要，恳请法官能够查清其他施工队的每笔工程款支付时间、付款对象，以及相应承包的工程量，对所有账目由双方进行核对。***与本案原告自始至终从未签订任何工程承包合同，***及其带领的施工队与本案原告不存在转包或分包的关系，本案原告是直接从第三人政府处承包的工程，其和***施工队的地位是平行的，均是向第三人政府承包的工程，并一同挂靠恒安公司。2、关于本案原告工程款的金额问题，2019年8月，第三人组织以化债形式支付工程款尾款，化债就是债权人以85折形式转让债权给内蒙古通盛投资有限责任公司，因需要放弃部分权益，需取得债权人的同意。为此，第三人逐个征求其他施工队的同意，在征得其他施工队的同意后才会纳入化债金额中，其工程款才会以85%比例支付给恒安公司结算，但是恒安公司向第三人开具发票需全额开具，故而税费也是按全额承担的。若本案原告在2019年8月份同意了化债并纳入化债金额中进行了结算，则其应收工程款也应当是打85折且扣除税费和挂靠费之后的金额。因税率不确定，先暂时计算为：***：8500080%=68000元，***：12000085%-1200002.35%=99180元，***：6100085%-610002.35%=50416.5元，***：84314485%-8431442.35%=696858.516元，***： 71000085%-7100002.35%＝586815元。3、第三人至今有320万元工程款未支付。2019年8月，第三人通过化债的形式，即恒安公司以85%的折扣将对第三人的79347837元的债权转让给内蒙古通盛投资有限责任公司。在收到化债后的工程款后，***按照第三人政府的要求给部分其他施工队结算了工程款，但因第三人也会直接向其他施工队支付工程款，导致出现了重复支付工程款的情况,为了防止再次出现这种情况，第三人政府从***处取回287万元工程款用于支付其他施工队的工程款，并不再让***向其他施工队结算工程款。2019年10月28日，***与第三人乡政府的负责人**、**、***对“十个全覆盖”工程款进行对账确认第三人政府欠***从***处取回工程款287万及重复支付工程款33万，合计欠款320万元。***不再代第三人政府向其他施工队支付工程款。除了该320万元工程款，第三人政府还欠***团队招标代理费76万元，垃圾清理费110万元，代为采购办公家具费216万元，危房改造项目工程款差额300万元。4、十个全覆盖工程款第三人政府还有3578467元工程款未支付给恒安公司，***等人也未从恒安公司取得该工程款。综上，因本案原告是直接向第三人政府承包的工程，第三人政府也存在直接向其他施工队支付工程款的行为和意愿，并且从***处取回320万元工程款用于支付其他施工队的工程款，且政府另还拖欠恒安公司工程款3578467元，故而应当直接由第三人政府向本案原告支付拖欠的工程款。（二）***分得的工程款已经由乌海市监察委员会扣押，除了第三人拖欠的工程款，***及***已没有资金可以支付其他施工队工程款。内蒙古自治区乌海市中级人民法院作出的（2021）内03刑终66号刑事判决书已经作出认定，“十个全覆盖”工程实际是***和***共同承包，***和***负责出面，结合***、***、*** 的讯问笔录和自书材料可以证明，***在整个“十个全覆盖”工程实施过程中的角色身份是项目负责人，负责出面对接相关工作，具体的决策和出资均是由***和***承担，包括“十个全覆盖”工程最后结算的收益也是由***、***两方平分，***也仅是分给***一年20万元的利润。在2019年8月，政府组织化债时，也是***、***共同签署的债权转让手续，收到化债的工程款后，恒安公司也曾经向***支付过工程款。承包“十个全覆盖”工程是***、***、***、***四人作为一个团体共同实施的民事法律行为，而这个团体中，四人各自获得收益高低也是不一样的，故而因承包“十个全覆盖”工程发生的债务应当根据四人在取得工程尾款之后各自分得收益的比例进行承担。2019年8月，工程款结算完毕后，除了第三人拖欠的工程款合计320万元，和政府拖欠恒安公司的工程款3578467元，在结算所有成本之后的工程款已经由***和***进行平分，而***分得的所有工程款于2020年3月24日由乌海市监察委员会全部扣押。***的工程款也已经被扣押上缴。***团队实际上最后并未取得工程款收益，更加没有资金支付其他施工队的工程款。综上，***与本案原告并不存在转包和分包的关系，本案原告仅是同***一起挂靠恒安公司，在2019年8月25日将政府拖欠本案原告的工程款合并到***承包的工程款统一进行化债，但是化债后政府也实际取回了其拖欠本案原告的工程款由政府直接支付工程款，***对本案原告的工程款并未实际掌控或监管。从合同相对性原则来看，本案原告是直接向第三人政府承包的工程，其合同的相对方是第三人政府，应该履行支付工程款义务的也应当是第三人政府；从工程款实际占有情况来看，第三人已经从***处取回工程款，目的也是为支付其他施工队的工程款，本案原告的工程款实际被第三人占有， 也应当由第三人政府支付工程款；本着从根源解决纠纷的想法看，除了第三人拖欠的320万元工程款，和拖欠恒安公司的工程款3578467元，***及***团队也没有额外的资金支付工程款，直接由第三人支付工程款可以从根源上解决纠纷，避免了后续浪费司法资源追偿的问题。请求法院依法判决第三人直接对本案原告支付拖欠的工程款。 被告扎***恒安建筑工程有限责任公司辩称：一、巴彦塔拉苏木“十个全覆盖建筑工程”系***、***借用答辩人公司资质施工，答辩人在该工程中没有进行任何施工。二、原告与答辩人之间不存在任何合同法律关系，原告也未给答辩人施工，双方之间不存在合同上的权利义务。三、巴彦塔拉苏木“十个全覆盖建筑工程”实际施工人系***、***，二人在具体施工过程中是否与原告建立分包的法律关系及工程量答辩人不清楚。如果原告确有证据证明其与实际施工人存在合同关系且欠付工程款，那么合同的主体是实际施工人与原告，根据合同相对性，原告应当向实际施工人主张付款义务，答辩人不应当承担任何责任。四、答辩人收到工程款后除答辩人应缴纳税款外已将全部工程款支付给***。五、经答辩人与第三人扎***巴彦塔拉苏木政府于2022年10月9日对账后确认，扎***巴彦塔拉苏木政府目前仍欠答辩人工程3578476.00元，该款为被告***、***所有，因此，应当判决第三人在偿还原告诉请款项。综上所述，原告诉讼请求不能成立，请求法庭驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告***、***未作答辩。 第三人扎***巴彦塔拉苏木人民政府述称：1、原告诉请非常明确具体，只向被告***和恒安公司主张权利。2、原告与第三人之间并未签署建设施工合同，也未形成其他书面合同， 并不存在合同法律关系。3、第三人与恒安公司共同确认工程价款为164476324.45元，双方确认以实际支付160897857.45元，对账单上虽然体现第三人尚欠恒安公司3578467元，但第三人已经向十个全覆盖工程也就是第三人与恒安公司签订的建设施工合同，合同之内的实际施工人***、***以及***、***指示的其他施工人***、***、**、***等人，另行支付或施工费6607971元，第三人支付给恒安公司的160897857.45元再加上支付给***、***等人的6607971元，合计数额为：167505828.45元，已经超额支付3029504元，因此第三人对恒安公司作为承包主题的所有涉案工程并不欠付工程款，因此，假使原告真的与第三人存在事实上的承包合同法律关系，那么***、***等作为工程实际承包人，已经收取了工程施工费或者原材料购买款600余万元，再加上第三人转付给恒安公司的1.6亿余万元，第三人已经超额支付，所以第三人对恒安公司或者是***、***等亦或是本案原告并不存在给付义务，因此请求法庭予以查明事实作出公正公平的判决。7、中国农业银行银行卡交易明细清单一份11页。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实认定如下： 一、对二原告提供的1、《合同协议书》8份40页，2、《扎***巴彦塔拉苏木“十个全覆盖”延伸工程建设项目第一标段结算审核报告》一册61页，3、《巴彦塔拉苏木“十个全覆盖”延伸工程建设项目第三标段结算审核报告》一册54页，4、合同书一份3页，股东会决议一份1页，扎***巴彦塔拉苏木“十个全覆盖”延伸工程建设项目债务余额核对表一份1页，5、债权债务自愿转让审批表一份1页，6、中国建设银行单位客户专 用回单一份1页，7、中国农业银行银行卡交易明细清单一份11页。证人**的证言，以上证据来源合法、内容客观真实，与本案有关联，且相互印证、相互关联，能够证明二原告所要证明的问题，且中国农业银行银行卡交易明细清单被告***已向二原告支付部分工程款的事实存在，能够证实二原告与被告***间存在合同法律关系以及原告实际履行了实际施工人***承包工程的部分工程的施工义务，，结合本案实际和当事人的说明，予以采信。 二、对被告***提供的第一组证据：1、关于***工程结算情况说明一份；2、情况说明一份；3、关于扎***巴彦塔拉苏木招标代理费情况说明一份；4、***银行流水一份，综合考虑本案实际情况和其他证据，上述证据能够证实被告***系涉案工程总承包人，整体工程款项由被告***进行支配，且原告所施工的工程包含在被告***的工程范围，故无法证实被告***所要证明的问题，对被告***所要证明的问题不予采信。 三、对被告***提供的第二组证据：1、（2021）内03刑终66号刑事判决书一份；2、2020年7月8日***询问笔录一份；3、2020年6月25日***讯问笔录及自述材料一份；4、2020年7月10日***自述材料一份；5、2020年8月2日***询问笔录一份，上述证据与原告无关联性，被告***、***、***以及***间的事宜与原告主张并无关联，且原告并未要求被告***、***以及***承担民事责任，故被告***所要证明的问题，在本案中不予采信。 四、对被告***提供的第三组证据：乌海市检查委员会扣押款物文件清单一份，原告所要证明问题与原告无关，被告** 鹏被告纪检部门扣押财务不能成为拒付施工款的理由，不能证明被告***的抗辩主张，本案中不予采信。。 五、对被告***提供的第四组证据：关于***、***挂靠恒安公司施工巴彦塔拉苏木十个全覆盖工程的说明一份，该证据与本案有关联，能够证实***和被告***挂靠被告施工巴彦塔拉苏木“十个全覆盖”工程项目的事实，结合其他证，予以采信。 六、对被告***提供的第五组证据：记账凭证十五份，上述证据与原告无关联，且记账凭证仅是账目记载，不能认定该款项已支付，不能证明被告主张，不予采信。 七、对被告***提供的第六组证据：***的刑事裁定书一份，该证据所要证明的问题与原告无关联，被告***与第三人间的事宜可另行主张，对被告***所要证明的问题在本案中不予采信。 八、对被告恒安公司提供的1、2019年8月25日三方签订的《合同书》，2、***自愿放弃部分工程款的申请，3、债权转让审批表，4、股东会决议、债权转让合同，5、巴彦塔拉苏木人民政府证明一份，6、对账单一份，以上证据来源合法、内容客观真实，与本案有关联，能够证实本案相应情况，予以采信。 九、对第三方提供的对账单一份、给****、***、***、***、***、迟伟、***、**、西白水泥、电报局水泥、青龙沟转款等记账凭证以及上述等人在巴彦塔拉苏木政府支取的施工款和借取得施工费以及原材料款项等相关凭证，以上证据与原告无关联，原告也未要求第三人承担责任，第三人与被告方间的矛盾纠纷可另行处理，故对上述证据在本案中不予认证，所要证明的问题，在本案中不予采纳。 本案经审理认定事实如下：2016年4月20日，被告扎***恒安建筑工程有限责任公司与第三人巴彦塔拉苏木人民政府签订了8份《合同协议书》，被告***作为实际施工人挂靠被告扎***恒安建筑工程有限责任公司实际进行施工了合同所涉及的工程，被告***施工的巴彦塔拉苏木22个嘎查村“十个全覆盖建筑工程”中，被告***将部分未完成的大**“十个全覆盖建筑工程”工程转包给二原告施工，本案所涉及的工程二原告已施工完成并验收交付使用。被告***已向二原告支付部分工程款，后经被告***、第三人巴彦塔拉苏木人民政府与二原告核算，尚欠843144元工程款未支付，现原告只要求支付716672.40元（843144×85%）。 另查明，2019年8月25日，被告恒安公司（甲方）、被告***（乙方、实际施工人）、巴彦塔拉苏木人民政府（丙方）三方签订合同书，合同约定2016年4月一2016年10月，扎***巴彦塔拉苏木,因巴彦塔拉苏木“十个全覆盖”延伸增加工程建设项目第一标段、巴彦塔拉苏木“十个全覆盖”延伸工程建设项目第三标段、巴彦塔拉苏木“十个全覆盖”延伸工程建设项目第四标段、巴彦塔拉苏木“十个全覆盖”延伸增加工程建设项目第四标段、巴彦塔拉苏木“十个全覆盖”延伸工程建设项目(一)、巴彦塔拉苏木“十个全覆盖”延伸工程建设项目(二)项目,甲方与丙方签订《建筑工程施工合同》,乙方为实际施工人。现该工程已完成施工并进行验收结算。招标合同共计为190270987.00，根据审价机构通辽市融信工程造价咨询有限责任公司提供的通融审(2017)Z17-5号、通融审(2017)Z17-3号、通融审(2017)Z17-4号、通融审(2017)Z17-8号、通融审(2017)Z17-9号、通融审(2017)Z17-10号评审报告中乙方在评审报告中审定金额154337837.00元,已向乙方支付工程款74990000,00元,欠付 工程款79347837.00元。经乙方申请,合同各方充分平等协商,就欠付工程款支付事宜达成如下条款：1.丙方认可本合同中乙方为本工程实际施工人之一,并监督资金支付全过程。2.乙方自愿放弃欠付工程款数额的15%,即甲方再支付乙方67445661.5元,即视为已经结清本工程的所有工程款3.本工程建设过程中产生的人员工资、合伙人利益及材料款等所有债权债务均由乙方负责,与甲、丙方无关。4,乙方按甲方要求承担本工程应缴所有税费。5,本协议自各方签字之日起生效,发生纠纷向扎***人民法院提起诉讼。6.本协议一式【叁】份,甲、乙、丙各持【壹】份,各方所持协议均具有同等法律效力。 再查明，2022年10月9日，被告恒安公司与第三人进行对账确认，第三人未向被告恒安公司支付工程款3578476元。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告***作为实际施工人挂靠被告扎***恒安建筑工程有限责任公司借用其资质实际承包了第三人发包的巴彦塔拉苏木“十个全覆盖”中标工程项目，被告***对所承包的全部工程及工程款项负有相应民事责任，该工程已验收并交付使用，二原告所施工部分在被告***承包工程范围内，被告虽抗辩未将涉案工程转包或者分包给二原告，但经询问被告***又无法指明涉案工程具体施工人，并且被告***已向二原告支付了部分工程款事实存在，结合原、被告及第三人提供的证据及**，能够认定二原告与被告***实际存在施工合同关系，故二原告实际履行了自己的施工义务，被告***应向原告支付施工费716672.40元，对此本院予以支持。被告***所提供的证据不足以证明付清原告施工费，应承担不利的法律后果。 二原告在本案中未要求被告***、***、第三人扎***巴彦塔拉苏木人民政府承担责任，被告***、***、** 东、第三人扎***巴彦塔拉苏木人民政府间的事宜非本案处理范围，当事人可另行主张，本案中不予处理。 对被告扎***恒安建筑工程有限责任公司应否承担给付责任的问题。本案涉及的工程是被告***挂靠被告扎***恒安建筑工程有限责任公司建设的，被告***将工程部分工程交给原告施工，被挂靠人未参与工程实际施工，挂靠人的经济责任不应由被挂靠人承担。2019年8月25日，被告扎***恒安建筑工程有限责任公司（甲方）、被告***（乙方、实际施工人）、巴彦塔拉苏木人民政府（丙方）三方签订合同书，而二原告的实际施工时间为2017年8月份前，因此二原告施工涉案工程时，被告扎***恒安建筑工程有限责任公司并未与实际施工人被告***签订挂靠协议，二原告施工时被告扎***恒安建筑工程有限责任公司并非合同一方当事人，二原告也未提供证据证明，与扎***恒安建筑工程有限责任公司存在挂靠关系以及二原告施工时被告恒安公司知晓借用其资质，故要求被告扎***恒安建筑工程有限责任公司承担因出借资质，而导致成为合同相对方，应承担给付工程款没有法律依据，故对二原告要求被告扎***恒安建筑工程有限责任公司就未付工程款承担给付责任的诉请不予支持。 依照《中华人民共和同民法典》第一百四十条、第一百四十二条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条和《中华人民共和民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后15日内给付原告***、***施工费716672.40元。 二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12232元，由原告***、***负担1835元、被告***负担10397元。诉讼保全费4736元，由原告***、***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。 审　判　长　白　小　虎 人民陪审员　包　玉　荣 人民陪审员　焦　艳　丽 二〇二二年十二月二十日 书　记　员　**日木吐