湖北红裕旅游投资有限公司与湖***建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂11民终1884号 上诉人（原审被告）：湖北红裕旅游投资有限公司，住所地湖北省英山县国营桃花冲林场，统一社会信用代码91421124585495175R。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，湖北维力律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14201201911135632。 委托诉讼代理人：**，湖北维力律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14201202210552278。 被上诉人（原审原告）：湖***建筑工程有限公司，住所地湖北省英山县温泉镇朝阳路，统一社会信用代码914211240663523140U。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北毕升律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14211198710464900。 上诉人湖北红裕旅游投资有限公司（以下简称“红裕公司”）因与被上诉人湖***建筑工程有限公司（以下简称“志强公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2022）鄂1124民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 红裕公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项并改判（上诉金额为1104633.49元）；2、案件受理***强公司承担。事实和理由：一、案涉工程竣工时间为2019年8月16日，根据合同约定，部分工程质保期间还未届满，其中2%质保金663367.76元应当在期满后退还，一审法院未在本案中予以扣减，属事实认定错误。根据《“桃花溪避暑度假小镇”建筑安装工程承包合同书》第三条约定，案涉工程中部分项目的质保期为5年，质保金为2%，应当在五年质保期满后予以退还，案涉工程竣工验收时间为2019年8月16日，五年质保期间还未到期，2%的质保金663367.76元应当在期满后退还，此金额当***公司诉请的金额中予以扣减；二、一审法院认定“红裕公司未提供合法有效的证据予以证明该部分应***公司负担或维修费的具体金额的真实性、客观性”错误。志强公司质保期间不承担质保义务，红裕公司委托第三方进行维修的支出211508.5元应当在工程款中予以扣减。红裕公司提交的工程联系单、聊天记录等资料，志强公司对证据的真实性均无异议。根据合同约定，因志强公司承建的工程存在多处质量问题，经红裕公司通知整改后未及时到现场整改履行维修义务，红裕公司有权另行委托第三方进行维修，维修费用应当在工程款中予以扣减。所有维修清单都由第三方确认并签字，红裕公司共支付维修费211508.5元；三、一审法院认定自2019年8月26日开始计算逾期付款违约金错误。根据一审庭审记录载明，志强公司已在庭审过程中明确其诉求是要求自2021年7月29日开始计算逾期付款违约金。即便计算逾期付款违约金，根据法律规定，一审法院判决自2019年8月26日开始计算逾期付款违约金超出了当事人诉请的范围；四、一审法院认定“志强公司逾期竣工的责任，双方已经协商处理”错误。双方协商处理部分仅为工程罚款，而非志强公司逾期竣工违约责任。《“桃花溪避暑度假小镇”建筑安装工程承包合同书》第六条、第七条明确约定了支付罚款及逾期竣工违约金的情形，双方已明确工程罚款与违约金为不同性质且不重合的款项。一审法院所谓的双方协商处理部分为工程罚款，而非志强公司逾期竣工违约责任。红裕公司并未放弃追究志强公司逾期竣工违约责任的权利，依据合同约定，志强公司逾期266天竣工，应当支付违约金，该违约金应当在本案中应当予以核算扣减。 志强公司答辩：一、案涉工程在办理竣工验收日前已交付红裕公司使用，且红裕公司亦未举张扣除质保金。志强公司承包的案涉工程自2017年11月开工后，分别于2018年10月至12月全部完工并交付给红裕公司进行安装门窗、装修。以致竣工验收时间延后，导致应到期支付的质保金却未按时支付，应当承担违约责任。正因如此，红裕公司在一审对志强公司请求全额支付工程款（包括保修金）不持异议，亦未提出抗辩，因此，一审判决全额返还保修金并无不当；二、红裕公司主张的维修费用不具有真实性，且与志强公司工程无关。红裕公司诉称维修费用211508.5元，并未提供证据证明该费用系志强公司所施工工程的维修支出费用。相反，确属合同约定应保修的并***公司施工工程，志强公司依约履行了保修义务。至于红裕公司来函反映需维修地点，志强公司已回复：“窗户非我方施工；窗户型材与设计不符，型材接缝不严密，型材下口未做防水密封处理只打了泡沫胶且到处有空洞；因渗水事议，贵公司已请专业人员维修，我方已足额承担了维修费，故再次渗水与我方无关。”据此复即可证明，红裕公司所诉称的维修费用与志强公司无关；三、一审法院计算逾期违约金符合志强公司诉讼请求范围。志强公司民事诉状中第三项请求“依法判决被告自应付款之日起至付清工程款之日止按同期银贷款利率向原告支付欠款利息”。本案中，《建筑安装承包合同》第三条约定工程付款节点。一审法院依据合同约定应在付款节点付款而未付的，计算迟延付款利息。而且，庭审时，志强公司已向法庭举证红裕公司应给付的利息额，其起算时间为2019年8月26日。故红裕公司上诉称一审判决超出当事人请求范围不能成立；四、在双方确认的2021年5月25日《桃花国际大酒店8#地块1-10#楼建筑安装工程总包结算审核汇总表》中，对工期罚款进行了计算。表中的汇总金额已扣除了工期罚款，后经复审，其结算值小于汇总值。显然，工期罚款已予以了处理。并且，红裕公司亦未反诉举张逾期竣工违约责任。故一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求驳回红裕公司上诉请求，维持原判。 志强公司向一审法院起诉请求：1、红裕公司***公司支付工程价款6941488元；2、志强公司对案涉工程享有优先受偿权；3、红裕公司自应付工程款之日起至付清工程款之日止按同期银行贷款利率***公司支付欠款利息；4、诉讼费、保全费、律师费等费用由红裕公司承担。 一审法院认定事实：红裕公司（甲方）与志强公司（乙方）于2017年9月25日就“桃花溪避暑度假小镇”三期1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#楼建设工程单元式客房施工事宜协商一致，签订《建筑安装工程承包合同书》，约定：1、工程固定总价为人民币28326255元；2、工程进度付款方式：合同工程分标段施工，其标段完工后经验收合格后支付已完工程款的70%；合同工程全部完工，竣工验收合格后10个工作日内付工程总价的85%；办理完合同工程结算后付至结算总价的95%；剩余5%作为质量保证金，按各项保证年限五年内逐步退还（土建工程保修期满二年付质量保证金3%，防水工程五年保修期满付质量保证金2%）；3、甲方每次付款前，乙方应向甲方开具等额的合法有效的税务发票，否则甲方有权拒绝付款；4、甲方应按时支付工程进度款，如延期支付，按未付款工程的银行短期贷款利息偿付给对方逾期支付的违约金；5、工期为270个日历天，按照合同约定工期每延误一天，乙方赔偿合同总价格的万分之二，累计计算；2018年10月19日，志强公司、红裕公司签订补充协议，就双方于2017年9月25日签订的《“桃花溪避暑度假小镇”三期1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#楼建设工程单元式客房施工事宜协商一致签订〈建筑安装工程承包合同书〉》补充约定增加8#地块8#楼工程内容，该部分固定总价为3999022元，付款方式、结算方式仍按照上述《建筑安装合同承包合同书》执行。另查明，志强公司在合同签订后于2017年7月15日开工，该工程于2019年1月2日竣工，工期历时536个日历天（工期按照双方合同约定延误266天）。2019年8月16日红裕公司、志强公司、杭州市建筑设计研究院有限公司、湖北佳境建筑设计有限公司、***立建设项目管理有限公司共同签署了建设工程竣工验收报告。2021年5月25日，双方代表就上述案涉工程进行了工程总包结算审核，出具了结算审核汇总表，汇总的工程总结算金额为33390756.85元。双方代表均签字确认并就相关情况作出了一致的情况说明。后双方于2021年7月15日就工程造价进行审定，确定经审定工程造价为33168388.98元。红裕公司已实际***公司支付工程款26226900元。其中，截止到2019年8月16日红裕公司***公司共支付了24186900元、截止到2021年7月15日红裕公司***公司共支付了26226900元。 一审法院认为，志强公司与红裕公司签订《建筑安装工程承包合同书》及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，依法成立有效，对合同相对人均产生约束力；关于志强公司请求红裕公司支付下欠工程款6941488元及对案涉工程享有优先受偿权的请求。志强公司与红裕公司订立建设工程合同，志强公司依约进行施工并经验收合格，经双方结算总工程价格为33168388.98元，***公司提交的中国建设银行交易记录可以证明红裕公司已支付了工程款26226900元。红裕公司辩称其实际支付了26438408.50元，二者相差的211508.50元系志强公司理应承担的质保维修费。但是红裕公司并未提供合法有效的证据予以证明该部分应***公司负担或者维修费的具体金额的真实性、客观性，红裕公司的该抗辩理由不予支持。红裕公司下欠志强公司工程款实际为6941488.98元，原告自愿放弃0.98元不违反法律规定，共计6941488元，予以确定；关于志强公司主张对案涉工程享有优先受偿权，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以请求人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。红裕公司与志强公司就工程款进行总结算的时间为2021年7月15日，故志强公司于起诉时主张工程款优先受偿，依法应予支持；关于逾期支付违约金。根据双方自愿签订的合同约定“甲方应按时支付工程进度款，如延期支付，按未付款工程的银行短期贷款利息偿付给对方逾期支付的违约金”，红裕公司未依约足额履行支付义务。故志强公司请求红裕公司承担逾期支付违约金的诉讼请求，予以支持。但就具体的利率计算标准双方均未作出明确约定，酌定按照志强公司起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.7%计算逾期付款违约金。***公司要求“期间付款分段扣除计息本金”的请求于法无据，不予支持。根据合同约定合同工程全部完工，竣工验收合格后10个工作日内付工程总价的85%；办理完合同工程结算后付至结算总价的95%。即2019年8月26日（工程竣工验收之日起10日内），被告当付未付金额为3289585元，（合同总价32325277元×85%－24186900元）自2019年8月26日至2021年7月15日的违约金为229757.23元；至2021年7月15日（合同工程结算），红裕公司当付未付金额为5283068元（扣除原告自愿放弃的0.98元，结算总价33168388元×95%－26226900元），自2021年7月16日至2022年10月20日的违约金为246885.73元。此后，违约**5283068元为基数，按年利率3.7%计算至付清之日止；关于红裕公司抗辩志强公司应当承担逾期竣工的违约责任问题。案涉工程于2017年11月15日开工，于2019年1月2日竣工，工期历时536个日历天，超出双方合同约定的270工期。但2021年5月25日，双方代表对工程进行总包结算审核时，已对工期迟延部分进行了罚款结算。2021年7月15日红裕公司对工程总价款进行了最终审核，对迟延工期部分的罚款并未提出异议，志强公司逾期竣工的责任，双方已经协商处理，系双方之间真实意思表示。故红裕公司的该抗辩意见，不予支持；关于志强公司主张由红裕公司承担诉讼费、保全费、律师费的请求。因当事人之间未就实现债权费用的承担进行约定，故该部分请求不予支持。诉讼费、保全费依法应当由败诉方承担。遂判决：一、限红裕公司在判决生效之日起30日内支付志强公司工程款6941488元及违约金（其中截至2022年10月20日产生的逾期违约金为476642.96元，此后违约**5283068元为基数，按年利率3.7%计算至付清之日止）；二、确认志强公司对红裕公司投资开发的“桃花溪避暑度假小镇”三期1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼房屋折价或拍卖的所得款享有优先受偿权；三、驳回志强公司的其他诉讼请求。 二审期间，当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审法院认定的事实属实。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院围绕上诉人的上诉请求进行审理。 双方约定“防水工程五年保修期”，并不违反效力性强制规定，该约定有效。案涉工程竣工时间为2019年8月16日，故防水工程质保期间尚未届满，该部分工程质保金663367.76元（按约定为结算总价33168388元×2%）返还条件尚不成就。故红裕公司欠付工程款金额应为6278120.24元（6941488元－663367.76元）； 红裕公司上诉主张委托第三方进行维修的支出211508.5元应***公司承担，但未举证明维修项目属志强公司保修范围及志强公司拒绝维修的事实，一审未予支持红裕公司该项诉讼请求，并无不当。 志强公司起诉请求“自应付工程款之日起至付清工程款之日止”由红裕公司承担欠付工程款利息，志强公司在一审庭审中“关于应付工程款日期以及具体金额”的陈述部分与事实不符，并非对诉讼请求的变更，一审法院根据查明的事实，按双方约定付款时间节点确定“应付工程款之日”计算逾期付款利息，并未超出当事人的诉讼请求范围，红裕公司上诉提出“一审判决超出诉讼请求范围”的理由不能成立。 关于逾期竣工违约责任，红裕公司未提起反诉，且双方在结算时已将延误工期“罚款”纳入结算汇总，且工期延误与红裕公司未按约定足额支付工程款存在关联，故一审认定双方对工期延误问题已在结算时协商处理完毕，并无不当。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”一审判决未明确优先受偿范围，可能损害其他债权人的合法权益，应予纠正。 一审在计算逾期支付工程款违约金时，计算基数扣除了工程总价款5%的质量保证金，***公司未提起上诉，故对2021年7月16日至2022年10月20日的逾期付款违约金不予调整，2022年10月20日后则以应付工程款6278120.24元为基数，按年利率3.7%计算至付清之日止。 综上，红裕公司部分上诉请求成立。一审认定事实基本清楚，但适用法律和判决部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销湖北省英山县人民法院（2022）鄂1124民初455号民事判决； 二、湖北红裕旅游投资有限公司向湖***建筑工程有限公司给付拖欠工程款6278120.24元，并承担逾期付款利息（截至2022年10月20日的利息为476642.96元。自2022年10月20日起以6278120.24元为基数，按年利率3.7%计算至付清之日止）； 三、对湖北红裕旅游投资有限公司上述拖欠工程款6278120.24元，湖***建筑工程有限公司就其承建工程（“桃花溪避暑度假小镇”三期1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼房屋）折价或者拍卖的价款优先受偿； 四、驳回湖***建筑工程有限公司其他诉讼请求。 上述义务内容限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。 如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 一审案件受理费63726元，由红裕公司负担。二审案件受理费14741.67元，由红裕公司负担13267.47元，志强公司负担1474.20元。 本判决为终审判决。 审判长　林　俊 审判员　姚　彬 审判员　骆　骥 二〇二三年七月八日 书记员　***