***、四川省鑫尚建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔27民再19号 再审申请人（原审被告）：***，男，1961年4月5日生，汉族，辽宁省盘锦市人，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：***，北京培仁律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省鑫尚建筑工程有限公司，住所地四川省成都市成华区建设北路三段1号7幢1层12号，统一社会信用代码91510000052177342N。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，四川红盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何适，四川红盾律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：三都农联置业有限公司，住所地贵州省三都水族自治县（以下简称三都县）三合街道河滨路腾龙世纪02号楼14层4号，统一社会信用代码91522732MA6DY5QM46。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁锦城律师事务所律师。 原审被告***与被申请人四川省鑫尚建筑工程有限公司（以下简称四川鑫尚公司）、被申请人三都农联置业有限公司（以下简称三都农联公司）建设工程施工合同纠纷一案，三都县人民法院作出（2017）黔2732民初1005号民事判决，三都农联置业有限公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2018）黔27民终440号民事判决。判决发生法律效力。***不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院作出（2019）黔民申829号民事裁定，指认本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭审理，再审申请人***的委托诉讼代理人***、被申请人四川鑫尚公司法人***及委托诉讼代理人何适到庭参加诉讼。被申请人三都农联公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本院再审过程中，再审申请人***请求：1、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27民终440号《民事判决书》、贵州省三都水族自治县人民法院2017黔2732民初1005号《民事判决书》，依法改判再审申请人不承担连带清偿责任。2、一审、二审的诉讼费用、担保费用由二被申请人自行承担。事实和理由：一、本案中一审审理、二审审理过程中严重违反了法定程序，送达程序严重违法。1、判决书送达违法。2018年11月8日，申请人前往贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，联系至承办法官***，领取了二审法院判决书。2018年11月8日，申请人前往贵州省三都水族自治县人民法院，联系承办法官***，领取了一审法院判决书。在2018年11月8日之前，再审申请人本人从未收到过上述两级法院送达的判决书。2、诉讼法律文书送达违法。申请人于2018年11月8日通过到上述两级法院阅卷得知，在一审、二审审理过程中，民事起诉状、送达地址确认书、送达地址有关事项告知书、举证通知书、开庭传票、参加诉讼须知、民事权利义务告知书、人民法院民事诉讼风险提示书、民事案件调解建议书、裁判文书上网告知书、合议庭组成人员告知书、廉政监督卡、上诉状、答辩状等一系列法律文书诉讼材料文件，均系他人代领，但是，申请人从未授权他人代领。3、代收法律文书授权委托书系他人伪造。再审申请人从未授权过***代办领取起诉书，授权委托书并非本人签字。即使一审法院推定授权了***，但二审代收人**的权限何来。4、2018年1月2日的《送达地址确认书》、2018年1月2日的两份《三都县水族自治县人民法院送达回证》并非再审申请人本人签字按手印，本人并为授权他人代签。审判程序严重违法。1、本案二审审理过程中，应当公开开庭审理本案而未公开开庭审理本案，本案直接由二审法院径行判决严重程序错误。二审程序的审理方式包括开庭审理和径行裁判，其中开庭审理是原则，径行裁判是例外。二审法院不开庭审理直接做出了判决严重违法。2、《民事诉讼法》第一百五十二条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。本案中，二审法院并未询问过当事人，并未进行调查，本案事实不清，不应当径行判决。3、径行判决应谨慎适用。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十八条规定：“第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第一百五十二条的规定径行判决、裁定：（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件。（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。二、本案认定事实不清，主要证据不足。一审判决认定,再审申请人***私人进行担保,认定担保事实严重错误。本案中,被申请人出示的证据之一2017年8月9日-2017年8月10日签署的《协议书》,再审申请人并未在该《协议书》签名或**,协议书载明甲方股东***身份与客观事实不符,关于***的身份证号码即使是再审申请人填写,***并未有担保之主观意图,并未明确承诺，自行提供担保，该条款并不具有保证合同或保证条款的效力,在主合同上签字,是认定保证人身份的基础。但是，保证人并未在主协议上签字,仅此就认定***系担保人,证据不足。三、本案中一审适用法律错误。1、鉴于前面陈述，基于认定担保人身份错误，因此,原一审人民法院适用《中华人民共和国担保法》第六条、“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”上述条款适用也完全错误。2、关于原一审法院认为“***作为本案被告,既未在法定期限内本院提交答辩状、又经过传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼应视为放弃答辩权并对担保事实的确认”。再审申请人并非是无正当理由未到庭参加诉讼,不应该视为其放弃质证和答辩权利，原一审法院对于被申请人提供的证据的证明效力不应该予以确认,原一审法院应当依职权审核保证人、保证条款的效力问题,不能基于法院工作违法造成再审申请人错误承担连带清偿责任。 本院再审认为，原判认定基本事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销贵州省三都水族自治县人民法院（2017）黔2732民初1005号民事判决，及本院（2018）黔27民终440号民事判决； 二、本案发回贵州省三都水族自治县人民法院重审。 审判长　　*** 审判员　　袁　慧 审判员　　李永进 二〇二〇年五月十九日 法官助理裴梧先 书记员**