吉林市北大湖滑雪度假区管理有限公司、吉林市宏成电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉02民终1332号 上诉人（原审被告）：吉林市北大湖滑雪度假区管理有限公司，住所地吉林省吉林市北大湖滑雪场。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，***商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吉林市宏成电力工程有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区珲春北街66号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：程境财，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，***怿律师事务所律师。 上诉人吉林市北大湖滑雪度假区管理有限公司（以下简称北大湖公司）因与被上诉人吉林市宏成电力工程有限公司（以下简称宏成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2021）吉0221民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 北大湖公司上诉请求：1．二审法院依法撤销吉林省永吉县人民法院（2021）吉0221民初2079号民事判决书，依法改判。驳回宏成公司的诉讼请求。2．所有诉讼费用***公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，宏成公司施工的电力工程未经竣工验收：未擅自使用；因不具备使用条件未实际使用。双方签订的施工协议书，对该案涉电力工程付款方式作了明确的约定，按工程进度付款。原审查明的事实可以说明，北大湖公司按照施工协议书的付款约定，履行了合同义务，不拖欠宏成公司工程款。宏成公司诉请主张的合同内部分工程款不具备付款条件，缺乏事实根据，应予以驳回。双方约定，工程完工确保临时电送电，甲方支付乙方工程款的40％。北大湖公司在宏成公司施工队工程可以临时电送电时，给付了该部分工程款。电力工程工程验收是一项法定义务，宏成公司没有履行竣工验收义务。原审所谓的投入使用，是指合同约定履行过程中的临时送电，根本不是法律意义上的投入使用。何况2019年电业局对北大湖公司使用临时用电的行为作出处罚。处罚后北大湖公司对该部分未经验收的电力工程停止使用。原审法院认定实际投入使用，明显与事实不符。二、宏成公司主张的增量工程款事实不清、证据不足，不应予以支持。宏成公司仅依据自己制作的工程量预算书，就对供电工程增量工程造价进行鉴定。北大湖公司原审对该鉴定结论提出异议，认为鉴定依据不足，原审法院对该主张未予采信。北大湖公司认为宏成公司自行制作的工程量预算书中内容与事实不符，预算书中的工程内容未与北大湖公司达成合意，更没有北大湖公司签章。既没有工程联系单，也没有签证单证明增量工程的存在。何况增量工程价款超出合同总价款20％，双方对该部分工程应以补充协议的方式确认，但没有履行任何工程施工程序。宏成公司提供的与***的录音证据，以此证明增量工程的工程项目、工程量和工程价款。该录音证据的形成时间是2019年12月31日，距电力工程合同履行时间已久。且在该录音证据中可以发现：在此时间之前，宏成公司主张增量工程的预算书没有签字；***在录音中明确只用一项工程未签证，但表述的工程量还不一致。据此完全可以证明，宏成公司自行制作的增量工程部分的预算书，未经北大湖公司同意，未与北大湖公司达成合意。工程造价的鉴定结论事实依据明显不足，不应予以采信，不能作为证据使用。宏成公司主张的增量工程款缺乏事实依据，不应予以支持。 宏成公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。二、北大湖公司的上诉请求不具有事实与法律的理由，应依法予以驳回。（一）关于北大湖公司认为工程未经竣工验收及未擅自使用的主张不具有事实与法律的依据。涉案工程虽没有经过电力部门的验收，但是原因在于北大湖公司，并非宏成公司。宏成公司已经按照北大湖公司的要求施工完毕，经过了北大湖公司单位验收，且北大湖公司已经投入使用多年，这一点在北大湖自己提供的用电检查结果通知书以及在之前多次庭审中法官对案件的调查中清晰可见。北大湖公司在2020年2月23日（宏成公司原一审起诉前）发给宏成公司的《告知函》，明确自认北大湖公司迟延履行，拖欠宏成公司相应的工程款的事实。该份证据也可以佐证涉案工程已经竣工、验收的事实。现北大湖公司又出尔反尔否认验收及投入使用的事实，否认拖延支付工程款的事实有违诚信原则。（二）关于增量工程，一审认定事实的证据确凿，鉴定报告合法有效。1．根据建设工程司法解释第19条的规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案虽没有工程签证，但是北大湖的电气工程师***是涉案工程负责人，其在增加工程量的预算书及工程量清单上签字，代表北大湖公司对增量工程的认可。另外宏成公司提供的通话录音及其他相关资料均可以证实增量工程存在的事实。2．本案鉴定机构是双方共同选定，法院依法委托的鉴定机构，其依法做出的鉴定结论，应当予以采纳。 宏成公司向一审法院起诉请求：1．判令北大湖公司***公司支付剩余工程款444，670元。2．判令北大湖公司***公司赔偿逾期付款利息损失，目前暂定为：142，698.36元［此款系以下三笔款项之和：（1）以300，500元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准（即4.75％），从2016年12月5日起计算至2018年12月13日（即738天）利息为29，261.19元；（2）以444，670元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准（即4.75％），从2016年12月5日起计算至2019年8月19日（即987天）利息为57，909元；（3）以444，670元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场同期报价利率（即4.86％），从2019年8月20日起暂计算至2022年3月2日（925天），暂定为55，528.17元，最终应计算至实际还款之日。3．北大湖公司承担本案诉讼费、保全费3570元、保险费484.47元。 一审法院认定事实：2016年10月26日，北大湖公司（即甲方）与宏成公司（即乙方）签订施工协议书，约定：“一、工程名称：吉林市北大壶北美时光公寓1﹟楼、F索供电工程。……四、工期要求：电缆、电缆护管主材到场具备施工条件后15天内完工。五、合同价款：工程固定价款830，000元。六、付款方式：开工前甲方支付乙方合同价款的10％，开工后一周内付合同价款的20％，工程完工确保临时电送电，甲方支付乙方工程款的40％，余额30％合同价款待甲方验收合格后支付。甲方付款前，***提供工程增值税专用发票。七：甲、乙双方责任：……2．乙方责任：乙方按照甲方要求方式施工，并保证工程质量。待此工程竣工后，若电业局审核图纸与甲方要求施工一致，乙方负责验收，如电业局审核图纸与甲方要求不一致，乙方负责协助甲方验收。……”施工过程中，北大湖公司增加施工内容，双方签订北大壶供电工程工程量清单，确认增量工程的内容：1．北美时光公寓变电所低压电缆馈出，敷设YJV22-0.6／1-4＊185铜芯电缆亘长180米2根；2．新建环网柜至新开闭所挖电缆沟45米，直埋敷设CPVC管9孔；3．老开闭所至F索变电所制作高压电缆接头7处（事故抢修）；4．F索变电所安装1250kVA变压器1台，500kVA变压器2台，高低压柜成套安装（高压柜14台、低压柜11台、直流屏1台、通讯屏1台、综保1套、模拟屏1台）；5．F索变电所至索道控制室敷设YJV22-0.6／1-3＊240＋1＊120铜芯电缆亘长120米3根；6．低压柜母线（1250A）12米，（1600A）7米，软连接400＊80＊10共12个。双方就增量工程作出工程预算，预算价款为229，379.23元。北大湖公司电气工程师***、宏成公司在工程预算书上签名、加盖公章。宏成公司对案涉工程进行了实际施工，完工后将案涉工程移交给北大湖公司。随后，案涉工程被投入使用。2019年11月8日，电力管理部门对案涉工程进行用电检查并下发用电检查结果通知书，载明：北大湖公司已违反电力法有关规定，私自增容，经多次协商未能解决。现准备将私自增容设备停止供电，望准备配合停电，11月21日停电。***代表北大湖公司签收了该通知书。北大湖公司***公司支付部分工程款：2016年10月27日，通过中国人民银行转账支付工程款83，000元；2016年11月10日，通过中国人民银行转账支付工程款166，000元；2018年12月13日，通过吉林银行普通汇兑支付工程款285，500元；北大湖公司以***公司交付***的方式抵顶15，000元工程款。综上，北大湖公司共***公司支付工程款549，500元，双方对此事实予以认可。2020年2月23日，北大湖公司***公司发送告知函，告知宏成公司：“由于新型冠状病毒肺炎疫情影响，……，度假区于2020年春节进行全面停止运营，造成度假区重大经济损失，严重影响了公司的资金周转，导致我公司出现不同程度的迟延履行情况，为此我司深感歉意。由于出现了这种我公司无法掌控的不可抗力情况，我司会积极调配、筹措资金，积极协调政府和金融单位尽快取得资金支持和补助，加大产品的销售力度，尽早将款项陆续拨付给贵司。……”庭审中，北大湖公司拟对宏成公司未完工程部分申请鉴定，但未在法院指定的期限内提交书面鉴定申请；宏成公司拟对增量工程部分申请鉴定并在法院指定期限内提交书面鉴定申请，申请对双方之间北大湖供电工程施工合同增量工程价款进行鉴定。法院依法组织双方进行鉴定抽签，共同选取汇通造价咨询公司进行鉴定，鉴定意见为吉林市北大湖供电工程增量工程鉴定造价为164，170元。北大湖公司对该鉴定意见提出异议，汇通造价咨询公司就此作出书面答复：汇通造价咨询公司受法院委托，对吉林市北大湖供电工程增量工程进行工程造价鉴定，作为案件审理的参考。而该份由建设单位和施工单位签章的北大湖供电工程工程量清单作为唯一的鉴定依据，汇通造价咨询公司认为该清单签单齐全应认定为有效的计量依据。对于北大湖公司异议书中提到问题，合同外增量没有签证、工程量清单是虚假的、***签字的可能性问题，属于具体工程项目管理问题，与鉴定无根本联系。根据《GBT751262-2017建设工程造价鉴定规范》4.7.3规定，一方当事人对有的书证的真实性提出异议，鉴定人按照委托人核实的证据作为鉴定依据；或单列该部分证据所涉及的造价金额，由委托人处理。故汇通造价咨询公司的鉴定并无不妥。本案审理过程中，宏成公司向法院申请对（2021）吉0221民初260号民事裁定中冻结的被申请人北大湖公司在中国工商银行股份有限公司吉林市口前支行账户存款限额610，000元续行冻结，同时以中国大地财产保险有限公司吉林市中心支公司出具的诉讼财产保全责任保险单提供担保。宏成公司支付保险费484.47元、保全费3570元。案涉工程至今未竣工验收。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。北大湖公司与宏成公司于2016年10月26日签订施工协议书，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，该协议合法、有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，北大湖公司、宏成公司应按照约定履行合同义务。关于欠付工程款的认定。本案所涉工程欠付工程款分为两部分，第一部分为施工协议书约定工程的未付部分工程款，第二部分为增量工程部分工程款。关于第一部分工程款的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”庭审查明，案涉工程未竣工验收但已被实际投入使用，根据上述法律规定对工程的实际使用应当视为竣工验收，故宏成公司主张支付第一部分工程款的条件已经成就。施工协议书中约定工程固定价款830，000元，扣减北大湖公司已经支付的工程款549，500元，未付部分工程款为280，500元。关于第二部分工程款的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”庭审中，北大湖公司陈述，***系案涉工程工程师，直至2020年离职。宏成公司陈述，***系案涉工程的电气工程师。根据双方提交的证据，***在电业部门检查案涉工程用电时代表北大湖公司签收案涉工程的用电检查通知书，且***代表北大湖公司与宏成公司就案涉工程施工等相关事宜进行协商。综上，根据高度盖然性原则，***在北大湖供电工程量清单、工程预算书上签字，系其代表北大湖公司行使职务行为，能够认定为系北大湖公司同意宏成公司对增加工程量部分进行施工且对增加的工程量予以认可。宏成公司实际进行了施工，北大湖公司应向其给付增量工程相应的工程款。因工程预算书仅对工程价款作出的预算，该部分工程款数额应参照汇通造价咨询公司作出的鉴定结论认定，即164，170元。因此，北大湖公司共欠***公司工程款444，670元。关于欠付工程款利息的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”宏成公司与北大湖公司对于工程款利息未进行约定，故应依据前述法律规定予以处理。施工协议书中约定，“……工程完工确保临时电送电，甲方支付乙方工程款的40％，余额30％合同价款待甲方验收合格后支付。……”施工协议书中关于未付工程款的付款时间节点约定系属约定不明。庭审中，宏成公司陈述，案涉工程于2016年11月15日交付，11月末投入使用，主张自2017年12月5日开始计算利息。北大湖公司在第一次庭审中陈述，案涉工程于2018年开始使用；第二次庭审中，经法院多次询问，明确陈述于2017年11月15日开始使用。根据双方提交的用电检查结果通知书可知，下发该通知书时即2019年11月8日之前案涉工程已被投入使用。综上，因宏成公司未提交证据证明其主张的交付、使用时间，故法院认定北大湖公司自认的2017年11月15日为案涉工程交付使用的时间，按照前述法律规定，以此时间起算欠付工程款利息。因此，关于宏成公司主张北大湖公司支付欠付工程款利息的诉讼请求，法院予以支持（具体计算方式在判项中阐述，不在此赘述），对超出该范围的利息诉讼请求，法院不予支持。关于保全保险费问题的认定。宏成公司支付的保险费484.47元，系其为进行保全所付的必要费用，应由北大湖公司负担。关于北大湖公司抗辩宏成公司存在未按时完工、未完工程问题的认定。北大湖公司主***公司未按时完工、存在未完工程，但未提交证据加以证明；庭审中，北大湖公司拟对未完工程部分申请鉴定，但未在法院指定的期限内提交书面鉴定申请，应视为其放弃鉴定的权利。故北大湖公司提交的证据不足以证明其主张，对于其前述抗辩，法院不予认定。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项、第十七条、第十八条第一款第一项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条的规定，一审法院判决如下：一、吉林市北大湖滑雪度假区管理有限公司于判决生效后立即给付吉林市宏成电力工程有限公司工程款444，670元；二、吉林市北大湖滑雪度假区管理有限公司于判决生效后立即给付吉林市宏成电力工程有限公司利息100，355.52元（以745，170元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年11月15日至2018年12月13日计算，即38，110.85元；以444，670元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年12月14日至2019年8月19日计算，即14，351.27元；以444，670元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2019年8月20日至2022年3月2日计算，即47，893.40元）以及自2022年3月3日至工程款付清之日为止的利息（以444，670元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、吉林市北大湖滑雪度假区管理有限公司于判决生效后立即给付吉林市宏成电力工程有限公司支付的保险费484.47元；四、驳回吉林市宏成电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9679元、保全费3570元，由吉林市宏成电力工程有限公司负担424元，由吉林市北大湖滑雪度假区管理有限公司负担12，825元。 本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，本院认定的事实与一审法院一致。 本院认为，***为北大湖公司的电气工程师，且在案涉工程的施工过程中，代表北大湖公司对案涉工程进行磋商，一审法院以***签字的工程量清单、工程预算书作为工程量确认依据，事实和法律依据充分，一审法院委托汇通造价咨询公司作出的鉴定意见应予采信。2019年11月8日，电力管理部门对案涉工程进行用电检查并下发用电检查结果通知书，载明：北大湖公司已违反电力法有关规定，私自增容，经多次协商未能解决。现准备将私自增容设备停止供电，望准备配合停电，11月21日停电。表明案涉公司拟已经实际投入使用，北大湖公司主张系“临时送电”无事实依据。综上，北大湖公司的上诉请求，事实和法律依据不足，不予支持。 综上所述，北大湖公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9323元，由吉林市北大湖滑雪度假区管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　铁 审判员　　*** 二〇二二年九月十九日 书记员　　仇　均