某某、肇源县城市管理综合执法局建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）黑06民终2959号

上诉人（原审原告）：**,男，1969年1月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。

委托诉讼代理人：杨坤，黑龙江华兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：肇源县城市管理综合执法局，住所地黑龙江省肇源县肇源镇建镇路56号。

法定代表人：常亮，该局局长。

委托诉讼代理人:田力鹏，黑龙江油城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省肇源县人民政府，住所地黑龙江省肇源县肇源镇政府大街。

法定代表人：迟维喜，肇源县县长。

委托诉讼代理人：常洋,黑龙江油城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大庆市第七建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市肇源县肇源镇东方红街。

委托诉讼代理人:于恩学，肇源县为民法律服务所法律工作者。

上诉人**因与被上诉人肇源县城市综合管理执法局（以下简称肇源县城管局）、黑龙江省肇源县人民政府（以下简称肇源县政府）、大庆市第七建筑工程有限责任公司（以下简称第七建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初1933号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

**上诉请求：1.撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初1933号民事裁定,发回重审或直接改判;2.一、二审案件受理费由肇源县城管局、肇源县政府、第七建筑公司承担。事实和理由：一、最高院（2017）最高法民申3613案例与本案情形截然不同，不能机械照搬套用。该案中由于实际施工人建邦地基公司与发包人冶中公司没有形成事实上的建设工程施工合同关系，进而导致建邦地基公司无法突破合同相对性向发包人直接主张权利，而非只要是挂靠关系，便不能依据建设工程施工合同司法解释第26条向发包人主张权利，本案为**与肇源县物业办形成了事实建设工程施工合同关系，不能适用上述最高院的判例进行裁判。二、**有权向发包人主张权利。1.通过公开招标,被挂靠单位第七建筑公司成为中标单位,与发包方肇源县物业办公室签订了建设工程施工合同。2.在公路管理站厢房楼、中兴正房住宅楼和兴安厢房住宅楼的施工过程中,**作为实际施工人,对上述三个建筑工程所需的人力、物力、财力进行统筹管理,具体包括但不限于组织人员施工、原材料的采购、工人的开支、提供施工工具及设备、施工费用的垫付等。3.施工过程中,肇源县物业办对工程款也进行了预付,预付的方式是第七建筑公司按照肇源县物业办规定的比例向实际施工人支付;工程竣工后,对涉案工程款的拨付,是由肇源县物业办制定拨付比例,工程款数额到达第七建筑公司后,第七建筑公司按照比例向**支付。4.涉案工程竣工验收后,**直接向肇源县物业办、肇源县政府主张欠付工程款的权利,肇源县物业办作为发包方对于**实际施工人的地位是明知的。5.一审中,第七建筑公司被追加为被告参加了诉讼,庭审中,第七建筑公司明确认可**的实际施工人身份,同时也承认其在肇源县物业办向实际施工人拨付工程款的过程中起到的传递作用,对支付和未支付两部分数额进行确认后,将肇源县物业办拨付到位的款项按照肇源县物业办规定的比例向**支付。综上,**与第七建筑公司虽然是挂靠法律关系,但已然形成了事实上的建设工程施工合同关系,是本案的适格主体,有权依照建设工程施工合同司法解释第26条向发包方主张权利,一审法院适用法律错误,恳请二审法院依法撤销一审裁定,发回重审或直接改判,依法支持**的上诉请求。

肇源县执法局辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审裁定，驳回**上诉请求。1.**是挂靠人，其以第七建筑公司名义进行施工，肇源县城管局将工程款直接支付给第七建筑公司，肇源县城管局从来没有将工程款直接支付给**。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，实际施工人无权越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。司法解释第26条使用了一个较为特别的概念“实际施工人”，虽然该条文未进行法律上的限定，但是根据文义解释及体系解释的方法，可以认为这里的实际施工人，是指处于连环转包、分包关系链条最后环节的实际施工人。因此，对该条文的实际施工人需作限缩解释，挂靠人在通常情况下不符合实际施工人的构成要件。因而挂靠人向发包人主张工程欠款责任，不能适用26条的规定处理。本案中，结合一审庭审笔录及**的上诉事实和理由中的自认，第七建筑公司的自认，完全可以认定**与第七建筑公司之间存在挂靠的法律关系，不存在建设工程施工合同司法解释的转包和违法分包的情形，**系挂靠人，第七建筑公司系被挂靠人。**依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定向肇源县城管局主张工程款适用法律错误，上述观点，在最高院（2017）最高法民申3613号一案中已经有明确的法律支持。根据当事人意思自治原则，**实施挂靠行为是为了规避法律的监管，但能否规避成功则存有较大风险，挂靠人自陷风险，是真实意思的表达，其应自行担责。2.**认为其与肇源县城管局之间形成事实上的建设工程施工合同关系是错误的。本案中肇源县城管局是与第七建筑公司签订的合同，工程款也是直接支付给第七建筑公司，并且从来没有肇源县城管局将工程款支付给**的情形，因此**与肇源县城管局之间没有任何合同关系，更不存在所谓的事实合同关系。综上，请求二审法院驳回**的上诉请求。

肇源县政府辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，请求二审法院驳回**上诉请求。**是挂靠人，以第七建筑公司名义进行施工，肇源县城管局将工程款直接支付给第七建筑公司，肇源县城管局从来没有将工程款直接支付给**的情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，实际施工人无权越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。本案中，结合一审庭审笔录及**上诉事实和理由中的自认，第七建筑公司的自认，可以认定**与第七建筑公司存在挂靠的法律关系，并不存在建设工程施工合同司法解释的转包和违法分包的情形。因此**依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定向肇源县城管局主张工程款适用法律错误。3.**将肇源县政府作为一审被告是错误的。本案中涉案工程系肇源县物业办与第七建筑公司签订的施工合同，合同主体为肇源县物业办即现在的肇源县城管局和第七建筑公司，其中肇源县城管局系发包人，第七建筑公司为承包人，肇源县城管局作为机关法人，完全可以作为承担民事责任的主体，**主张的工程款即使有法律依据也只能至发包人为止，不能再要求肇源县政府承担所谓的连带责任。综上，请求二审法院维持一审裁定，驳回**的上诉请求。

第七建筑公司辩称，1.第七建筑公司与**是挂靠关系，**在没有施工资质情况下挂靠我公司进行施工，我公司与**不存在转包和违法分包合同关系，不应承担任何给付责任；2.第七建筑公司作为被挂靠人对于发包人和给付的款项以及数额确认后，已向**支付完毕，不存在截留和占用，未拨付款项尚未到我公司账户，故**要求给付的款项与我公司无关，应由发包方承担给付义务；3.第七建筑公司不应作为本案被告，应作为第三人参加诉讼。

**向一审法院起诉请求：1.请求判令肇源县政府、肇源县城管局返还工程款及利息共计1,066,159.20元，其中欠付工程款本金为865,447.4元，利息200,711.798元；2.案件受理费由肇源县政府、肇源县城管局承担。

一审法院认定事实：肇源县物业办公室通过公开招标的方式，将承建肇源县2014年度既有居住建筑节能改造工程第二标段、肇源县2015年度既有居住建筑节能改造工程（第二标段）发包给第七建筑公司，双方分别于2014年8月28日、2015年8月10日就上述工程签订建设工程施工合同。上述工程分别于2014年9月30日、2015年10月10日竣工。经大庆兴谊工程经济咨询事务所有限公司庆兴谊字[2017]第9号关于肇源县2014年度既有居住建筑节能改造工程竣工结算情况审核报告、肇源县审计局源审投报[2017]48号审计报告对上述工程进行审计。后肇源县物业办公室向第七建筑公司拨付了部分工程款。庭审中，**自认其系借用第七建筑公司的建筑资质，挂靠于第七建筑公司，对肇源县2014年度既有居住建筑节能改造工程第二标段工程中公路管理站厢房楼；肇源县2015年度既有居住建筑节能改造工程（第二标段）中兴安正房住宅楼和兴安厢房住宅楼进行施工。第七建筑公司对上述事实予以认可，并认可与**系挂靠关系，其未参与施工建设，对拨付的工程款扣除相应的管理费和税费，剩余工程款均支付给**。

另查明，建设工程施工合同签订主体为肇源县物业办公室，政府机构改革后肇源县物业办公室归入肇源县城管局。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。该条第一项的规定是原告起诉的首要条件。本案中，**自认其借用第七建筑公司的资质对案涉工程进行施工，其双方之间系挂靠关系，挂靠方以被挂靠方的名义对外经营，由被挂靠方承担相应的法律责任，故**不能直接以自己的名义提起诉讼，其作为原告的主体不适格，依法应驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回**的起诉。案件受理费14396元，减半收取计7198元，免予收取。

本院认为，**主张挂靠第七建筑公司施工居住建筑节能改造工程，虽未能提交相关证据证实，但源县城管局、肇源县政府及第七建筑工程公司均认可其挂靠施工行为。二审法庭调查中，肇源县城管局、肇源县政府及第七建筑工程公司亦称**参加工程施工管理，系案涉工程的实际施工人，故**与本案存在直接利害关系，**作原告提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销肇源县人民法院（2019）黑0622民初1933号民事裁定；

二、本案指令黑龙江省肇源县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　孙文斌

审判员　　袁力民

审判员　　孙　妍

二〇一九年十一月十一日

法官助理李丹

书记员李雪冰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。