***、黑龙江省肇源县人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）黑06民终3331号

上诉人（原审原告）：***,男，1970年3月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省肇源县人民政府，住所地黑龙江省肇源县肇源镇政府大街。

法定代表人：迟维喜，县长。

被上诉人（原审被告）：肇源县城市管理综合执法局，住所地黑龙江省肇源县肇源镇建镇路**。

法定代表人：常亮，该局局长。

委托诉讼代理人:田力鹏，黑龙江油城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大庆市鑫龙房屋工程建筑有限责任公司，，住所地黑龙江省大庆市肇源县肇源镇城北街

法定代表人：辛志龙，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：大庆市第七建筑工程有限责任公司，，住所地黑龙江省肇源县黑龙江省龙源市政工程有限公司南侧肇源镇东方红街）。

法定代表人：王少春，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人肇源县城市综合管理执法局（以下简称肇源县城管局）、黑龙江省肇源县人民政府（以下简称肇源县政府）、大庆市鑫龙房屋工程建筑有限责任公司（以下简称鑫龙公司）、大庆市第七建筑工程有限责任公司（以下简称第七建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初1934号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行书面审理。

***上诉请求：1.撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初1934号民事裁定,发回重审或直接改判;2.一、二审案件受理费由肇源县城管局、肇源县政府、鑫龙公司、第七建筑公司承担。事实和理由：一、最高院（2017）最高法民申3613案例与本案情形截然不同，不能机械照搬套用。在最高院（2017)最高法民申3613案例中，实际施工人建邦地基公司在再审中提交的证据均为复印件，由于无法与原件进行核对，导致证据的真实性无法认定，同时也无法直接认定其为涉案工程的实际施工人，这导致其欲证明自己在涉案工程中与发包方中治集团公司存在关联的目的不能实现。实际施工人建邦地基公司无法提供中治集团公司向其直接转款的记录，无法证明建邦地基公司与中治集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。案例中的建邦地基公司承认案涉工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以被挂靠公司名义进行，无法体现其在事实上的建设工程施工合同关系中的主体地位。综上，由于实际施工人建邦地基公司与发包方中治集团公司没有形成事实上的建设工程施工合同关系，进而导致建邦地基公司无法突破合同相对性向发包方直接主张权利，而非只要是挂靠关系，便不能依据建设工程施工合同司法解释第26条（以下简称《解释》)向发包人主张权利，而本案情形即为实际施工人与肇源县物业办形成了事实上的建设工程施工合同关系，故本案不能适用上述最高院的案例进行裁判。二、上诉人***是该涉案工程的实际施工人，且与工程的发包方形成了事实上的建设工程施工合同关系，有权依照《解释》第26条向发包人主张权利。1.通过公开招标，被挂靠企业第七建筑公司和鑫龙公司成为中标单位，与发包方肇源县物业办公室签订了建设工程施工合同。2.在对公路管理站正房楼、体委住宅楼和房产7号住宅楼的施工过程中，上诉人***作为实际施工人，对上述三个建筑施工所需的人力、物力、财力进行统筹管理，具体包括但不限于组织人员施工、原材料的采购、工人的开支、提供施工工具及设备、施工费用的垫付等。3.在涉案工程施工过程中，肇源县物业办对工程款也进行了预付，预付的方式是被挂靠单位第七建筑公司和鑫龙公司按照肇源县物业办规定的比例对实际施工人进行支付；工程竣工后，对涉案工程款的拨付，是由肇源县物业办制定个人拨付比例，工程款数额到达第七建筑公司和鑫龙公司后，第七建筑公司和鑫龙公司按照比例对***进行支付。4.在涉案工程施工竣工验收后，对于拖欠的工程款，都是由***直接向肇源县物业办、肇源县政府主张权利，故肇源县物业办作为发包方对于***的实际施工人的地位是明知的。5.本案在一审开庭审理过程中，被挂靠企业第七建筑公司和鑫龙公司也被追加为被告参加了诉讼，在庭审中，第七建筑公司和鑫龙公司明确认可上诉人***的实际施工人身份，同时也承认其在肇源县物业办对实际施工人拨付工程款的过程中起到的传递作用，仅仅是对支付和未支付两部分数额进行确认后，将发包方肇源县物业办拨付到位的款项按照肇源县物业办规定的比例对***进行支付。综上，实际施工人***与第七建筑公司、鑫龙公司虽然是挂靠法律关系，但已然形成了事实上的建设工程施工合同关系，是本案的适格主体，有权依照建设工程施工合同司法解释第26条向发包方主张权利，一审法院适用法律错误，恳请二审法院依法撤销一审裁定，发回重审或直接予以改判，依法支持上诉人的上诉请求。

四被上诉人均未提交书面答辩意见

***向一审法院起诉请求：1.请求判令肇源县政府、肇源县城管局返还工程款及利息共计1,980,810.22元，其中欠付工程款本金为1,438,315.27元，利息542,494.955元；2.案件受理费由四被告承担。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。该条第一项的规定是原告起诉的首要条件。本案中，原告***自认其借用被告鑫龙公司的资质对案涉工程进行施工，双方之间形成挂靠关系，挂靠方以被挂靠方的名义对外经营，由被挂靠方承担相应的法律责任，故本案***不能直接以自己的名义提起诉讼，其作为原告的主体不适格，依法应驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告***的起诉。案件受理费22,628元，减半收取11,314元，免予收取。

本院经审查后认为，***主张挂靠第七建筑公司和鑫龙公司施工居住建筑节能改造工程。在一审审理过程中，***已提供相关证据初步证明其与第七建筑公司和鑫龙公司存在挂靠关系，且第七建筑公司及鑫龙工程公司均认可***参加工程施工管理，故***与本案存在直接利害关系。***作原告提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，人民法院依法应予受理。

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初1934号民事裁定；

二、本案指令黑龙江省肇源县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　周广彬审判员杨社娟审判员赵博

二〇一九年十一月二十日

法官助理范继超书记员李雪冰