兰州鸿星信息技术有限责任公司、兰州某某息技术有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘11民终933号 上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州鸿星信息技术有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区东岗西路379号，统一社会信用代码：91620102MA72K36W9D。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃金城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃恒亚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州***息技术有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区静宁路85号1903，统一社会信用代码：916201020999562394。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃通源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，兰州***息技术有限公司职工。 被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1989年12月24日生，甘肃省兰州市人，现住定西市安定区。 被上诉人（原审被告）：高新兴科技集团股份有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区科学城开创大道2819号六楼，统一社会信用代码：91440000617430553W。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：定西市公安局安定分局，住所地：定西市安定区西岩路2号，统一社会信用代码：1162421015326011Y。 负责人：***，该局局长。 上诉人兰州鸿星信息技术有限责任公司（以下简称鸿星公司）、兰州***息技术有限公司（以下简称盛方公司）因与被上诉人鸿星公司、盛方公司、***、高新兴科技集团股份有限公司（以下简称高新兴公司）、定西市公安局安定分局（以下简称安定分局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安定区人民法院作出的（2022）甘1102民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿星公司委托诉讼代理人***、***，上诉人盛方公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿星公司上诉请求：1．依法撤销安定区人民法院作出的（2022）甘1102民初317号民事判决书，并依法改判支持鸿星公司的全部诉讼请求。（1）判令盛方公司、******公司支付工程款1,901,442.35元，并支付逾期利息损失104,769.47元（自2021年8月27日暂计算至2023年2月28日），2023年3月1日之后的利息损失，以1901442.35为基数按照同期贷款市场报价利率计算至全部付清之日止，上述金额暂合计为2,006,211.82元。（2）判令高新兴公司、安定分局对上述未付工程款承担责任。（3）判令各被上诉人承担全部诉讼费用及鉴定费70,000元、保全保险费1,000元。事实及理由：一、原判认定事实不清。本案经鉴定机构鉴定的金额为2,401,442.35元，全部是鸿星公司施工，并不包含盛方公司的施工。一审法院认定盛方公司支出费用属于认定事实错误，其提供的证据均无原件支持，且上述证据与本案不具有关联性，不能证明是对案涉工程的支出。二、鸿星公司作为实际施工人有权向盛方公司主张工程款，且有权请求高新兴公司、安定分局在未付工程款的范围内承担连带责任。三、一审法院认定***不承担责任属于适用法律错误。***作为盛方公司的唯一股东，不能证明公司财产独立于自身财产应承担连带责任。四、一审法院以“未进行结算”为由。不支持鸿星公司的利息请求错误。当事人对付款时间没有约定或者约定不清，建设工程已实际交付的日期视为应付款时间。案涉工程已于2021年8月26日对案涉工程进行了验收并交付使用。 盛方公司辩称：盛方公司与鸿星公司之间是合伙关系并非转包关系。《鉴定报告》不能作为认定事实的依据。一审法院认定***不承担责任正确。 ***辩称：其不应该承担连带责任。 高新兴公司辩称：高新兴公司与鸿星公司之间无合同关系，鸿星公司不具备其诉高新兴公司的主体资格。高新兴公司在合同中明确约定禁止盛方公司再分包。高新兴公司已经付清了所有的工程款。 安定分局未到庭答辩。 盛方公司上诉请求：1．依法撤销安定区人民法院作出的（2022）甘1102民初317号民事判决书，并依法改判驳回鸿星公司的全部诉讼请求。2．改判鸿星公司向盛方公司移交×××随车起重运输车价值180,000元、×××轻型栏板货车价值46,000元、施工设备（价值29,000元：附清单）以及安定区十八里铺库存内高新兴公司所有的45个摄像机镜头。3．案件受理费、保全费、鉴定费***公司承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。1．鸿星公司与盛方公司双方属于合伙关系，承包工程属于双方事前协商一致，并且《报价单》***公司制作，后期施工过程中也为双方共同配合施工。2020年6月8日，盛方公司的实际控制人***与鸿星公司的实际控制人***就通过微信就案涉工程相互进行协商，***当时向***提交了一份案涉工程报价单，由***发至***，***发至高新兴公司，工程总价款300万元，其中案涉工程施工项目200万元。整个项目是双方进行施工的，并非一审认定的盛方公司将项目分包给了鸿星公司施工。该项目前期的投资513,779元均由盛方公司承担，工程车辆两台、施工专用设备均由盛方公司支付购买。2．案涉工程总价款是鸿星公司和盛方公司协商一致后与高新兴公司签订的合同，并且报价单是鸿星公司制定的，对双方均具有约束力。一审法院违反合同约定价款采用单方鉴定报告价款，属于认定事实错误。3．一审法院对盛方公司***公司支付的330,023元工程款不予认定错误。2020年6月30日至2021年8月4日，盛方公司通过鸿星公司账户、***个人账户分别***公司账户以及鸿星公司指定账户转账，均为***找的开票公司，盛方公司将工程款支付后，第三方又将工程款支付给了***个人。***亦通过个人账户给***付款总计330,023元，应该认定为盛方公司的付款。4．案涉工程的车辆及设备均由盛方公司购买，***与***微信聊天记录中反复协商的电子表格《安定费用》内已经明确了所有权为盛方公司，且盛方公司手中具有车辆所有权证书。二、鉴定意见不能作为本案证据使用。1．盛方公司与高新兴公司签订的是固定价款合同，鸿星公司是明知的，案涉工程的数额是固定的。2．鉴定总额远超合同约定价款，不能适用本案。3．鉴定意见本身存在重大瑕疵。（1）鉴定依据错误。鉴定机关适用的《甘肃省建筑与装修工程预算定额》错误，应该适用《通信建设工程概算、预算编制办法》，从而导致鉴定结果差距较大。（2）盛方公司参与全部施工，不能区分双方施工的工程量。三、盛方公司与鸿星公司的结算争议应该限定在双方微信结算的范围内。四、鸿星公司占有的高新兴公司的45个镜头应该返还。 鸿星公司辩称：鸿星公司与盛方公司并非合伙关系，一审法院认定事实正确。《工程造价鉴定报告》应该作为本案的证据使用。盛方公司主张返还高新兴公司的设备与本案无关。 鸿星公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判令盛方公司、******公司支付工程款1,901,442.35元，并支付逾期付款利息损失104,769.47元（自2021年8月27日暂计算至2023年2月28日），前述金额暂合计2,006,211.82元，以及2023年3月1日之后的利息损失（以1,901,442.35元为基数，按照同期贷款市场报价利率计算至款项全部付清之日止）。2．请求依法判令高新兴公司、安定分局对上述未付工程款承担连带清偿责任；3．请求依法判令各被告承担本案全部诉讼费用及鉴定费用70,000元、保全保险费1,000元。 盛方公司向一审法院提出反诉请求：1．鸿星公司向盛方公司移交×××随车起重运输车（价值18万元）、×××轻型栏板货车（价值46,000元）、施工设备（价值29,000元：附清单）、以及位于安定区十八里铺库存内高新兴公司所有剩余工程材料（价值50万元：附清单）。2．反诉案件受理费用***公司承担。 一审法院认定事实：盛方公司与高新兴公司于2020年7月24日签订了《定西安定“***安”项目工程外包及运维服务合同》，约定由盛方公司承包“定西安定‘***安’项目”，采用包工、包工程材料等的承包方式；业主单位为“定西市公安局”。该合同签订的依据是安定公安局（发包人）与高新兴公司（总承包人）签订的《定西安定“***安”建设项目（四标段）工程合同》，约定：定西安定“***安”项目由盛方公司施工，施工主要内容为顶管（2603米），WIFI探针（36个点位），人脸（24个点位），电警、卡口、交通信号控制（19个新建，21个新建），治安监控（139个点位），违停（19个点位），机房设备安装，3年运维服务。工程总价款3,000,000元。盛方公司承包该工程后，将该项目交给鸿星公司进行施工。鸿星公司于2020年6月19日进场施工，施工完成后，安定分局于2021年8月26日对本案所涉“定西安定‘***安’项目”进行验收，该项目验收合格后现已实际投入使用。合同约定的工程项目在施工过程中，鸿星公司及盛方公司均有施工及购买材料。期间，盛方公司***公司支付500,000元，盛方公司产生支出费用1,433,481元。案涉工程经甘肃中恒信工程管理咨询有限公司工程造价鉴定金额为2,401,442.35元，鸿星公司支出鉴定费70,000元。 一审法院认为，鸿星公司、高新兴公司双方签订的合同经发包方验收合格并交付使用后，应按照有效合同处理。盛方公司未与鸿星公司最终完成结算，应当对剩余工程款承担给付责任，盛方公司属于独立的法人企业，其不存在法定代表人、股东与企业财产混同关系，因此***不应承担责任。高新兴公司和安定公安局已完成向盛方公司的付款，根据合同相对性原则，不应承担连带责任。鸿星公司请求的利息损失，因双方未进行结算，不予支持。对于鸿星公司请求的鉴定费及保全费，因双方未进行结算，应由双方负担。关于盛方公司提出的反诉请求，因其提供的证据不足以反驳原告的证据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法典》第五百七十七条的规定，判决如下：一、盛方公司于本判决生效后30日内给***公司工程款467,961.35元；二、鸿星公司负担鉴定费40,000元，兰州***息技术有限公司负担鉴定费30,000元；三、驳回鸿星公司的其他诉讼请求；四、驳回盛方公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,850元，因适用简易程序减半收取11,425元，由兰州鸿星信息技术有限责任公司负担8,569元，由***公司负担2,856元；反诉案件受理费5,675元、诉讼保全费3,056元由盛方公司负担。 二审中，鸿星公司提交了两组证据，第一组：截图2张，拟证明：在双方工程施工期间鸿星公司项目经理***与***、***双方存在多笔转账。盛方公司除了该项目之外，至少有8个其他项目，盛方公司提供的140多万的材料款不能证明全部用于案涉项目。盛方公司对该组证据的真实性认可，证明目的不予认可，该证据形成时间是2019年12月份，与案涉工程没有关联性。截图显示的1万块钱是***代***支付给***，***后给***转了1万块钱。3万块钱转款时间与本案没有关系，是***租住***兰州市城关区房子的租金。第二组：照片一张，拟证明：鉴定机构采用甘肃省市政预算定额进行鉴定具有依据。盛方公司对该组证据的真实性认可，证明目的不予认可，详见上诉状中阐述。盛方公司提交了三组证据，第一组：资质证以及***与***的聊天记录，拟证明：上诉人与被上诉人对两百三十余万元的工程总量认可。第二组：提交邮件一份，拟证明：本案的合同价款是***公司的职工***制作的。第三组：第三人高新兴公司的项目负责人***微信聊天记录，拟证明：双方系合伙关系，案涉车辆及吊车是由盛方公司购买。鸿星公司对资质证无异议，正是由于盛方公司有资质而承包了案涉工程，才有了后面实际施工人施工。三份电子邮件均显示邮件发送已超过可查看详情的期限，可见***在发送电子邮件后并未通知上诉人进行查看，且鸿星公司的经理也并未查阅该封邮件。对证明目的也不予认可，邮件是由******公司***发送的，仅代表盛方公司的意思表示，不能证***公司认可所发送文件上的内容。鉴于前述鸿星公司也并未对增量部分所对应的款项进行认可，同时，增量部分所对应的款项已在一审鉴定报告中体现，应当按照鉴定报告的金额计算。另外，从聊天记录中可看出，在案涉工程施工期间，双方尚有临洮综合布线施工等其他施工内容，其他的聊天记录均是和高新兴公司人员的聊天，进一步可以看出案涉工程是由盛方公司单方进行了承包，鸿星公司仅参与分包的施工。本院将结合其他证据对上述证据综合分析认定。 二审另查明：2022年1月12日的起诉状中，鸿星公司向盛方公司索要工程款为50万元及利息7,278.08元。 二审查明与认定的其他事实与一审一致，二审予以确认。 本院认为，共享利益、共担风险是合伙的一个典型特征。本案中，盛方公司在一审反诉状中认可鸿星公司与盛方公司之间是劳务分包关系，现盛方公司又以双方属于合伙关系为由进行抗辩，其理由不充分，且盛方公司提供的证据虽能看出在施工过程中双方存在协商施工的事实，但该证据不能排除双方存在工程转包的事实，亦不能证实双方存在共担风险、共享利益的合伙事实，一审法院将盛方公司与鸿星公司之间的关系认定为转包关系并无不当，二审予以确认。 一审法院在认定盛方公司与鸿星公司之间属于工程转包关系的情况下，以鉴定报告认定的案涉工程造价为依据，扣除盛方公司在案涉工程中的支出后，将剩余工程款作为鸿星公司的应得工程款，具有合理性，对此二审予以确认。盛方公司提供的微信聊天记录等证据，不足以证实鸿星公司与盛方公司对案涉工程款进行过约定，对于盛方公司认为工程造价应在双方约定的工程款范围内进行结算的主张，本院不予支持。鸿星公司虽认为盛方公司支出的款项部分用于其他工程，但未提供证据予以证实，对该主张，二审不予支持。 一、二审中，盛方公司均认可高新兴公司已将案涉工程款付清，且高新兴公司亦提供了证据证实该事实，根据合同的相对性原则，鸿星公司要求高新兴公司、安定分局支付工程款于法无据，对于鸿星公司要求高新兴公司、安定分局支付工程款的主张，本院不予支持。 一审法院综合考虑未支付工程的原因以及当事人诉求等因素，对于鸿星公司要求支付逾期利息的诉求不予支持并无不当，对此二审予以确认。 2021年6月30日至2021年8月4日，盛方公司支付给案外人的款项共计220,023元，盛方公司并无证据证实上述款项与案涉工程之间的关联性，盛方公司要求将上述款项确认为其***公司付款的主张，本院不予支持。***、盛方公司转给***的款项110,000元，因***与***之间存在多笔转账，且***与盛方公司之间还存在其他业务往来，在盛方公司不能提供证据证实上述款项系案涉工程款的情况，对其主张，二审不予支持。 盛方公司主张的案涉车辆款项已经计算在盛方公司支***公司的50万元的工程款里面，在本案中再不重复计算。盛方公司虽要求鸿星公司返还其施工设备，但盛方公司并未提供证据证实鸿星公司扣留其设备的事实，对其主张，二审不予支持。据盛方公司陈述，位于安定区十八里铺库存内剩余工程材料属于高新兴公司所有，盛方公司并非材料所有权人，无权代高新兴公司主张权利。保全保险费是鸿星公司基于诉讼风险的不确定性为自己购买财产保全责任保险而支付的保险费用，鸿星公司要求盛方公司承担，于法无据，对其主张，二审不予支持。一审法院根据盛方公司、鸿星公司在案涉工程款支付中的责任程度，调整双方负担鉴定费用比例，并无不当，对鸿星公司主张，二审不予支持。 综上所述，鸿星公司、盛方公司的上诉请求不能成立，二审不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，二审予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 兰州鸿星信息技术有限责任公司缴纳的二审案件受理费18,644元，由其自行负担。兰州***息技术有限公司缴纳的二审案件受理费11,779元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员**娟 二〇二三年九月一日 法官助理*** 书记员***