湖南省第六工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘10民终2416号

上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。

法定代表人：陈光乐，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴晶，女，系该公司员工。

委托诉讼代理人：刘孟蛟，男，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月13日出生，汉族，住湖南省资兴市。

委托诉讼代理人：朱庆东，湖南郴华律师事务所律师。

原审被告：湖南郴州中环科环保科技发展有限公司，住所地湖南省资兴市晋宁路529号环保局2栋2-302号。

法定代表人：江云飞，系该公司董事长。

原审被告：程仲俊，男，1965年6月23日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称“省六公司”）因与被上诉人***、原审被告湖南郴州中环科环保科技发展有限公司（以下简称“中环公司”）、程仲俊建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院(2021)湘1081民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

省六公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判省六公司不承担向***支付工程款及利息的责任；2.本案诉讼费用由***负担。事实和理由：一、湘信造鉴字（2020）第A137号工程造价鉴定意见书所依据的证据材料在鉴定前法院并未组织当事人进行质证，且***提交的关键合同的原件存在涂改删减痕迹。大部分材料也是***单方面制作，仅有中环公司已离职多年的员工在未得到中环公司授权的情况下签了字，其内容缺乏真实性。一审法院对证据的三性未进行审查，明显不符合法律规定。二、省六公司对程仲俊、中环公司的行为不知情，从未与***签订过合同，也未向***支付过款项。案涉合同的相对方是***和程仲俊个人，虽然中环公司出具了承诺书，但仅仅是监控工程款的支付，并不代表中环公司对程仲俊个人行为进行了追认，一审法院将程仲俊的行为认定为职务行为不符合事实，将省六公司认定为共同责任承担者缺乏法律依据。三、2016年中国人民银行同期商业贷款利率月息并非6.3‰，计算方式也应该按照每年的利率变化进行计算。

***辩称，本案是经过发回重审的案件，***已经依法将所有证据进行了举证，省六公司在原二审期间也对***提交的证据提出质疑，只是认为***未与省六公司签订合同所以不认可***是实际施工人。在鉴定过程中，鉴定机构组织了***、省六公司的代表到现场勘察，并共同确认现场已施工完毕，省六公司只是注明与***之间无合同关系，没有提出其他实质上的异议，故湘信造鉴字（2020）第A137号工程造价鉴定意见书合法有效，应作为本案的定案依据。请求二审法院维持原判。

程仲俊提交书面答辩状称，案涉工程由省六公司中标后，交给中环公司挂靠省六公司进行施工，程仲俊是在前期工作完成才前去负责的。由于不允许挂靠，按照省六公司的要求以个人内部承包的形式签订了项目内部承包协议，故并不是真正的个人承包，是由中环公司挂靠施工，全部款项均进入中环公司账户。程仲俊与***签订协议是职务行为，因为管网施工经过居民区，协调关系极为困难，所以交给当地关系比较熟的***负责。选择***是深圳和郴州公司领导批准的，在程仲俊接手前已经确定了，中环公司也按照合同与***结算，证明中环公司对合同的追认。程仲俊已于2015年10月离职，案涉费用发生在其离职后，其并不知情。

中环公司未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决省六公司、中环公司、程仲俊共同支付所欠***工程款738,507.6元，迟延支付工程款的资金占用费利息损失232,629.9元（从2016年11月1日至2020年12月30日止，利息按中国人民银行同期商业贷款利率计算），共计971,137.5元；2021年1月1日后的资金占用费利息损失按中国人民银行同期商业贷款利息计至还清之日止；2.本案案件受理费、诉前财产保全费、公告费、鉴定评估费46,671元全部由省六公司、中环公司、程仲俊共同承担。

一审法院认定事实：2013年9月18日，省六公司通过公开招标的方式中标并与资兴市城乡环境保护投融资有限公司签订了《资兴市兴宁镇污水处理厂建设工程施工合同》，约定由省六公司负责承建资兴市城乡环境保护投融资有限公司发包的“资兴市兴宁镇污水处理厂建设工程”。之后，省六公司又将该工程中的管网工程分包给中环公司施工。

2014年3月11日，中环公司总经理程仲俊以个人的名义与并未取得建筑施工资质的***签订《兴宁镇污水处理厂管网施工内部责任承包合同》，双方约定将“资兴市兴宁镇污水处理厂建设工程”中部分工程发包给***施工。当日，中环公司向***出具《承诺书》，承诺：“兴宁镇污水处理厂管网内部承包合同由程仲俊与***签订，合同工程款由湖南郴州中环科环保科技发展有限公司按双方签订的合同监控支付，如因甲方程仲俊的原因不能按合同支付工程款时，由湖南郴州中环科环保科技发展有限公司承担连带责任。”之后，***实际组织了资兴市兴宁镇污水处理厂附属的厂外管网工程的施工。2014年9月12日，***与程仲俊再次签订《补充协议》，对工程完工时间、工程价款及违约责任进行了补充约定。该工程在2015年11月竣工并交付使用。2016年10月12日，资兴市城乡环境保护投融资有限公司组织安徽三友工程项目管理有限公司、湖南省建筑设计院、资兴市建设工程质量监督站对该工程进行了验收。2016年3月，由于垃圾将管网堵塞，省六公司、中环公司又安排***将堵塞的管网进行疏通、整改。

2017年9月7日至2018年5月14日，资兴市审计局对整个“资兴市兴宁镇污水处理厂建设工程”造价结算情况进行了审计，但没有对***所施工的工程部分进行单独结算。由此，***与省六公司、中环公司、程仲俊因工程价款支付问题产生纠纷。

2018年10月，***向本院起诉，要求省六公司、中环公司、程仲俊支付工程欠款及利息。2019年6月27日，一审法院以（2018）湘1081民初1456号民事判决书判决驳回***的全部诉讼请求。***不服该判决提出上诉，2019年12月27日，本院（2019）湘10民终3765号民事裁定书认定：***不具有建筑工程的施工资质，其与程仲俊签订的《兴宁镇污水处理厂管网施工内部责任承包合同》及《补充协议》无效。但大量在案证据可证明***系涉案工程的施工人，故***作为实际施工人提出参照合同约定支付工程款的请求，有相应的事实和法律依据。因涉案工程未经双方结算，对***已完工工程的价款一审法院应向负有举证责任的***释明并委托鉴定机构进行鉴定。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定裁定：“一、撤销湖南省资兴市人民法院(2018)湘1081民初1456号民事判决；二、本案发回湖南省资兴市人民法院重审。”发回本院重审后，重审审理中，一审法院曾因其中之一的当事人中环公司住所地不明确，于2020年4月23日以（2020）湘1081民初291号民事裁定书裁定驳回***起诉。2020年8月7日，经一审法院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对***所施工的案涉“资兴市兴宁镇污水处理厂附属的厂外网管工程及后来厂外管网堵塞后对堵塞的管网进行疏通、整改的工程”的工程造价进行鉴定，2020年11月18日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司湘信造鉴字（2020）第A137号工程造价鉴定意见书鉴定结论意见：该案涉工程的工程造价为人民币贰佰零玖万捌仟叁佰伍拾伍元捌角肆分（2,098,355.84元）。

现***起诉来院，要求判如所请。省六公司表示不同意，认为：1.***的诉请无事实与法律依据。***所主张的工程款是基于湘信造鉴字2020第A137号工程造价鉴定意见书，但该份鉴定意见书不具有合法性。首先，该份鉴定意见书所依据的证据材料未经质证，不应作为鉴定依据。在庭审质证过程中也能看出，***提交的关键证据《资兴市兴宁镇污水处理厂管道1合同部分》原件存在部分涂改删减痕迹，与鉴定意见书所依据的《资兴市兴宁镇污水处理厂管道1(***施工)工程造价汇总表》内容不一致，该鉴定意见书的内容存在瑕疵，鉴定结果不客观；《资兴市兴宁镇污水处理厂管道1(***)结算金额表》为***自行制作，缺乏合同相对方程仲俊签字确认。其次，该份鉴定意见按审计金额的87%计算工程价款明显不符合***所提供的证据材料载明内容。根据***提供的证据四中的《补充协议》第二条之约定，程仲俊同意工程款下浮3%，即按审计金额的83%进行结算，该协议中载明的87%明显系笔误。且若***未在2014年10月30日前完成全部工程，则仍按审计金额的80%作为工程款并需分摊已签署的政府收费清单。***在诉状中已经自认工程在2015年11月竣工并交付使用，明显超出2014年10月30日的约定，故本案的工程款应按照审计金额的80%进行结算，并需提供已签署的政府收费清单。2.省六公司与***之间无任何合同关系，***向省六公司主张工程价款无任何依据。省六公司对于程仲俊、中环科公司的行为并不知情，从未与***签订过任何合同，也从未向***支付过任何款项。但从庭审过程以及***出具的证据材料来看，本案的合同相对方为***与程仲俊个人，虽然中环科公司出具了《承诺书》，但承诺书部分已经注明了兴宁镇污水处理厂管网内部承包合同由程仲俊与***签订，其仅是监控合同工程款的支付，并不代表中环科公司对程仲俊的个人行为进行了追认。

一审法院认为，本案系建筑施工合同纠纷。争议的焦点问题为：一、***主体是否适格；二、***的诉讼请求是否应当支持。

关于焦点一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。既然已生效的本院（2019）湘10民终3765号民事裁定书已经认定***不具有建筑工程的施工资质，其与程仲俊签订的《兴宁镇污水处理厂管网施工内部责任承包合同》及《补充协议》无效。但大量在案证据可证明***系涉案工程的施工人，故***作为实际施工人提出参照合同约定支付工程款的请求，有相应的事实和法律依据。因此，本案中***应依法认定为涉案工程的实际施工人。省六公司作为涉案工程的中标单位，将涉案工程部分项目肢解后转让给中环公司承建，中环公司又将该项目部分工程以其负责人程仲俊个人的名义转包给***承建，中环公司对程仲俊的个人行为予以认可并承诺承担连带责任，故***具有主体资格，有权向省六公司、中环公司、程仲俊主张权利。

关于焦点二、如前所述，正因为已生效的本院（2019）湘10民终3765号民事裁定书已经认定***系涉案工程的实际施工人，***作为实际施工人提出参照合同约定支付工程款的请求，有相应的事实和法律依据。现对***已完工工程的价款，一审法院委托的鉴定机构已经进行了鉴定，依照湖南华信求是工程造价咨询有限公司湘信造鉴字（2020）第A137号工程造价鉴定意见书鉴定结论意见，该案涉工程的工程造价为2,098,355.84元。对作为实际施工人的***主张转包人、分包人省六公司、中环公司共同支付剩余工程价款及利息的请求，予以支持。程仲俊系中环公司在资兴办事处的负责人，其以个人名义与***签订《协议》的行为，中环公司对其行为予以认可并承诺愿意承担连带责任，应认定程仲俊的行为系代表中环公司的职务行为。对于***要求程仲俊承担连带责任的请求，不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。2020年11月18日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出湘信造鉴字（2020）第A137号工程造价鉴定意见书，依据鉴定依据和鉴定原则及方法，鉴定***所具体施工的“资兴市兴宁镇污水处理厂附属的厂外网管工程及后来厂外管网堵塞后对堵塞的管网进行疏通、整改的工程”的工程总造价合计为￥2,411,903.26元。并依据程仲俊与***于2014年9月12日签署的《补充协议》第二条约定“即按审计金额的87%支付承包工程的工程款”计算，得出还应支付***的实际工程造价为2,098,355.84元。但是，依据2014年3月11日程仲俊与***签署的内部责任承包合同中的第三条合同价款之约定“程仲俊向***支付审计金额的80%作为工程款”以及2014年9月12日签署的《补充协议》第二条约定“程仲俊同意工程款下浮3%，即应按审计金额的87%进行结算，若***未在2014年10月30日前完成全部工程，则仍按审计金额的80%作为工程款必须分摊政府收费清单”。双方约定的按审计金额的87%进行结算应认定为系笔误所致，双方表达的真实意思应当是“按审计金额的83%进行结算”。同时由于***未能在2014年10月30日前完成全部工程，则仍应按审计金额的80%进行结算作为工程款。故鉴于***未按期完工，***的实际工程款应按总工程造价2,411,903.26元的80%进行结算（即实际工程款为1,929,522.61元）。减去已经支付的1,359,848.24元，省六公司、中环公司还应支付***工程款569,647.37元。迟延支付工程款的利息，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，应从2016年11月1日开始计算至2020年12月30日止，按中国人民银行同期商业贷款利率月息6.3‰计算，共计为179,438.9元。以上应付款项合计为749,086.27元。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四之规定，一审法院判决：“一、被告湖南省第六工程有限公司、湖南郴州中环科环保科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付原告***工程款569,647.37元；二、被告湖南省第六工程有限公司、湖南郴州中环科环保科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付原告***迟延支付工程款的利息179,438.9元（从2016年11月1日开始计算至2020年12月30日止，按中国人民银行同期商业贷款利率月息6.3‰计算）。2021年1月1日后的利息按中国人民银行同期商业贷款利息计至还清之日止；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,511元，诉前财产保全费3820元，公告费1340元，鉴定费28,000元，合计46,671元。由原告***承担9334.2元，由被告湖南省第六工程有限公司、湖南郴州中环科环保科技发展有限公司承担37,336.8元。”

本院二审期间，***提交一份《最高额借款合同》，拟证明一审法院判令迟延支付工程款利息的利率是有合同依据的。省六公司质证认为，案涉工程施工时间是2014年，而借款合同签署时间是2016年，第一笔贷款发生是2016年8月23日，与***所言的垫资行为没有关联性，即使是疏通、整改管网，也与贷款时间不重复，没有关联性。本院认证为，***提交的借款合同不足以证明与本案的关联性，本院不予采纳。

本院二审查明：案涉工程发包人资兴市城乡环境保护投融资有限公司与承包人省六公司于2013年9月18日签订的《资兴市兴宁镇污水处理厂建设工程施工合同》第4.2.1条约定：“（2）非主体工程和关键工作分包：承包人必须经发包人书面批准后可以将符合法律法规等规定的非主体工程和关键工程分包给有资质的公司，在签订劳务合同之前须将分包工程合同文本、分包公司法人营业执照、资质证、安全施工（生产）许可证等报送至发包人审查。发包人、分包人就其分包工程的质量、安全、工期对发包人承担连带责任。”

其他当事人二审期间未提交新证据。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为省六公司是否应向***承担支付工程款及利息的责任。

依据二审查明的事实，在案涉工程发包人资兴市城乡环境保护投融资有限公司与承包人省六公司签订的《资兴市兴宁镇污水处理厂建设工程施工合同》中明确约定，省六公司在没有得到发包人批准同意的情况下无权对工程进行分包，显然本案中，省六公司违反了上述合同约定，将管网工程擅自分包给了中环公司。省六公司上诉称，该公司对中环公司又将部分工程转包给***一事并不知情，但依据***一审提交的从发包人资兴市城乡环境保护投融资有限公司复印并已提交原件至审计局的多张《工程现场签证单》中可以看到，施工单位处除了有省六公司代表文彰签字并加盖省六公司项目经理部的公章外，还有***的签名确认。据此，一审法院认定省六公司与中环公司共同承担向***支付剩余工程款的责任并无不当，本院予以确认。省六公司上诉认为湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出的湘信造鉴字（2020）第A137号工程造价鉴定意见书不能作为定案依据。经本院查明，该鉴定意见书系一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构对***已完工的工程价款进行的鉴定，省六公司参与了鉴定机构组织当事人勘察施工现场的过程，鉴定意见书的征求意见稿也提交给了省六公司，省六公司虽然提出了异议，但鉴定机构也予以了答复。省六公司在收到正式文本的鉴定意见书后，并未向一审法院提交申请重新鉴定的书面申请，故一审法院采纳上述鉴定意见书作为定案依据，并依据鉴定结论确定未支付给***的剩余工程款为569,647.37元并无不当，本院予以确认。

至于利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，一审法院判令按月息6.3‰计息明显超过法律规定，且***二审提交的《最高额借款合同》也不足以证明***系为了案涉工程向银行借款产生了高额利息，故本院予以纠正。本案迟延支付工程款的利息以剩余工程款56,9647.37元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月1日起计算至2019年8月19日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至清偿之日。

综上所述，湖南省第六工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条（二）项、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省资兴市人民法院(2021)湘1081民初100号民事判决；

二、湖南省第六工程有限公司、湖南郴州中环科环保科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向***支付剩余工程款569,647.37元及逾期付款利息（以工程款569,647.37元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月1日起计算至2019年8月19日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至清偿之日）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13,511元，诉前财产保全费3820元，公告费1340元，鉴定费28,000元，合计46,671元，由***负担9334.2元，由湖南省第六工程有限公司、湖南郴州中环科环保科技发展有限公司负担37,336.8元；二审案件受理费11,291元，由***负担2258元，由湖南省第六工程有限公司、湖南郴州中环科环保科技发展有限公司负担9033元。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗仲贵

审 判 员　黄　慧

审 判 员　邓　群

二〇二一年十二月二十三日

法官助理　刘芳岑

书 记 员　刘　思

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。