某某、安徽省中金送变电工程有限公司劳动争议二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔05民终2389号 上诉人（一审被告）：先义康，男，1982年3月13日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，贵州本芳（黔西）律师事务所律师，执业证号15224201610822820。 被上诉人（一审原告）：安徽省中金送变电工程有限公司，住所地：安徽省金寨县现代产业园区莲花山路总部经济园区金粤大厦A栋10层。统一社会信用代码：91341524752962720B（1-1）。 法定代表人：**，该公司执行董事。 上诉人先义康因与被上诉人安徽省中金送变电工程有限公司（以下简称：中金送变电工程公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初18353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人先义康上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：涉案工程系由贵州送变电有限责任公司挂靠被上诉人承包，***、**、**、**均是贵州送变电有限责任公司的施工管理员，称“***施工队”。2019年8月6日，被上诉人授权***与上诉人及其他几个工作人员一起签订《劳动合同》聘用上诉人为驾驶员，工资300元每天，同时租用上诉人运输车，每天按1000元计算。工作过程中，因被上诉人托运电杆不正常，经常一天干不满，***口头约定平均按100元每棵计算工资。《劳动合同》签订后，***等人将合同收走，为了结算并发放工资，要求上诉人等提供个人工资***书，并拍照。并为上诉人等制作了工资册，事故发生后，上诉人工资由**、**支付，并明确为2019年7、8月工资。上诉人右手受伤系被上诉人其他工作人员操作不当所致。上诉人一审提交的劳动合同照片、工资册、工资收据、***等人的录音、录像及证人证言等足以证明双方之间已建立劳动关系及上诉人受伤系因被上诉人工作人员套强绳失衡所致。被上诉人的施工管理人员招聘提供运输车辆的上诉人作为驾驶员，是双方真实意思表示，双方签订了书面劳动合同，符合成立劳动关系的条件，被上诉人单方主张系承揽关系没有事实依据。上诉人需要接受被上诉人的安排进行运输，不可能单独完成电杆的运输。一审以被上诉人申请的具有利害关系的证人证言认定属承揽关系错误。 被上诉人中金送变电工程公司二审未作答辩。 原审原告中金送变电工程公司一审诉讼请求：1.判决确认原告与被告先义康无劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：***挂靠原告公司承包毕节市郊供电局2018年第五批20ＫＶ及以下配网施工工程。工程施工至七星关区时，***将该工程部分分包给**和***，**又将立杆和架线转包给**，**联系被告当地运输个体户，将运送电杆一事承包给被告先义康等人，口头约定车主各自提供车辆、自主加油、自装自卸货，按100元一棵结算运输费用。2019年8月24日下午4点左右，先义康运输电杆卸货时，因其起吊电杆失误导致失衡，先义康看到电杆晃动可能会砸到自己的货车，就用右手去扶电杆，造成被告先义康右手手掌受伤。被告主张自己与原告是劳动合同关系，但是被告对自己与原告成立劳动关系事实不能提供证据予以证明。 一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”原、被告双方争议焦点在于原、被告之间是否成立劳动关系，原告就该主张所提供的证据不能够证明原、被告之间成立劳动关系。根据（劳社部发〔2015〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形之一的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”原、被告之间并未签订劳动合同，也无签订劳动合同的真实意思表示。原告陈述在**工地所签合同已经当场撕毁。根据上述规定，结合原、被告举证质证、双方当事人陈述，被告提供自己的驾驶技术、运输车辆、起吊电杆设备并自主加油、自装自卸、从起始地点运送电杆至目的地、为**运送电杆，双方约定有电杆运送就喊来运送，按100元／根结算运输报酬，无电杆运送就休息，休息期间无报酬。上述情形均不符合（劳社部发〔2015〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条规定的情形，最符合承揽合同特征，足以认定被告与**之间成立承揽合同关系，**支付被告先义康所谓“工资”应认定为完成承揽工作报酬。综上所述，认定原、被告之间不成立劳动关系。 依照（劳社部发〔2015〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，一审判决：原告安徽省中金送变电工程有限公司与被告先义康之间不成立劳动关系。案件受理费5.00元，由被告先义康负担。 本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人先义康提交的《劳动合同》系复印件,且无被上诉人单位签章确认，对其真实性不能确认。上诉人提交的工资表、工资承诺书等不能体现系被上诉人单位所制作或被上诉人单位要求上诉人提供，结合上诉人自述系由**联系其运输电杆及工资系由**、**支付，车辆和油费由其自行负担的陈述和**出具的欠条及上诉人出具的收据，以及证人***关于案涉工程系由其挂靠被上诉人承包后分包给**的证言，证人**关于案涉工程由其从***处分包出来后转包给**的证言，证人**关于案涉工程系其从**处分包来后，喊***及上诉人等来运输并由其支付费用的证言，证人***关于上诉人等驾驶员系由**喊来运输电杆的证言，现有证据并不能证明上诉人与被上诉人之间存在管理支配的关系，也无证据显示被上诉人与上诉人签订了劳动合同并向其发放工资。上诉人主张***、**、**系被上诉人施工现场管理人员，受被上诉人委派招聘其为驾驶员，但无相关证据证明，且三人出庭作证亦予以否认，故现有证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人先义康负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　吉　雪 审判员　　*** 二〇二一年五月二十七日 书记员　　秦　倩