宜昌朝阳建设工程有限责任公司、某某劳动合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终1892号

上诉人（原审原告）：宜昌朝阳建设工程有限责任公司，住所地宜昌市夷陵区金发路5号。统一社会信用代码91420506751045584B。

法定代表人:陈开杰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾维洲，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）:***，男，1987年10月3日出生，汉族，户籍地宜昌市夷陵区，现住宜昌市夷陵区。

委托诉讼代理人：郭小川，宜昌市利民法律服务所法律工作者。特别授权代理。

上诉人宜昌朝阳建设工程有限责任公司（以下简称朝阳建设工程公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2021）鄂0506民初4105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朝阳建设工程公司的委托诉讼代理人曾维洲，被上诉人***的委托诉讼代理人郭小川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朝阳建设工程公司上诉请求：1.依法撤销宜昌市夷陵区人民法院（2021）鄂0506民初4105号民事判决，发回重审或改判支持朝阳建设工程公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原判决对于***的招录过程、工资构成、接受公司管理等事实认定错误。原审法院认定，***系由其姐夫易某介绍进入公司工作，只是公司未与其签订书面劳动合同。其工资构成为底薪2000元／月、考勤工资1500元／月，加计量工资。同时，***本人接受公司的管理。但朝阳建设工程公司认为，原审法院的认定与实际不符，主要表现为：（一）公司未招录***，双方没有达成劳动关系的前提。朝阳建设工程公司实行班组制，班组长对公司负责，保证完成施工任务，实际施工中的人手问题，由班组长自行负责。本案中，***就是在班组缺人手的情况下，由班组长易某直接招录，公司对招录***并不知情，更不存在公司主管人事的领导与***之间就入职条件、入职时间、工作岗位、入职后的工资待遇等进行约定。因此，朝阳建设工程公司与***之间不存在成立劳动关系的前提，也没有签订书面劳动合同的义务。（二）***进入班组后，按照实际完工量进行工资结算，并没有固定的工资标准，不存在底薪2000元／月、考勤工资1500元／月规定。并且，在工地实际施工中，一般是在工程完工或者年底结算工资，并不是按月固定发放。（三）***进入班组后，直接受易某管理。班组长在实际施工中，负责整个旋挖钻机班组的工作，包括施工作业、安全维护、项目进度，***在实际施工中直接听令于易某的安排，不受公司或其他人员、公司规章制度的管理约束。***在劳动仲裁及诉讼中，也仅仅只提供外在形式证据（比如工作服、安全帽、打卡记录），但并不能全面反映具有高度的管理与被管理关系。二、本案的证人易某系重大利害关系人，其提供的一系列证据不具有证明力，不能作为定案依据。易某在本案中有两个身份，一是***的姐夫，是由他招录进班组施工的；二是朝阳建设工程公司的班组长，全面负责班组的施工安全。朝阳建设工程公司认为，出于亲属关系，易某会作出对***有利的证据；出于班组长身份，在***发生事故后，会尽量的将事故责任往朝阳建设工程公司来推，以此减小其个人承担责任的可能性。故，朝阳建设工程公司认为易某是本案中的利害关系人，其提供的《调查笔录》、易某与朝阳建设工程公司管理人员的微信聊天记录、微信工作群聊天记录、奖状（易某）等证据不具有证据能力，不能作为定案依据。三、原审法院未正确区分劳务关系与劳动关系区别,错误认定本案系劳动关系。朝阳建设工程公司认为，原审法院错误适用劳社部2005年印发的《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条前两款的规定，主要表现在以下两方面：（一）本案中朝阳建设工程公司系建筑公司，***系自然人，虽然双方的主体资格符合用人单位和劳动者的要求，但法律也未禁止该身份不能成立劳务关系；并且，相较于劳务人员，用人单位对劳动人员的主体一般都有相应要求，比如资质、学历、社会经验等，而本案中，***进入班组时朝阳建设工程公司并不知情，更无法谈论***是否满足朝阳建设工程公司的招录要求。（二）本规定第二款规定成立劳动关系：劳动者受用人单位的劳动管理，要遵守用人单位制定的各项劳动规章制度。但本案中，***一直接受的都是易某的管理，而易某又不是公司的劳动人员，***也未提供接受其他人员管理的证据。至于***在劳动仲裁及一审阶段提供的工作服、安全帽、考勤打卡、安全教育等证据，也不能作为直接接受公司管理，成立劳动合同的依据。因为，在施工现场，按照政府主管部门要求，凡是进入现场施工的人员均要佩戴安全帽、穿工作服、打卡考勤，是安全文明施工的必要措施。但进入现场施工的人员形形色色，既有劳动人员、也有很多的劳务人员。因此，具体到本案，上述证据不能作为判断***为劳动人员的主要证据。（三）双方之间不具有高度的人身依附性。劳动关系，要求双方间成立一种稳定、持续的人身依附关系。但本案中，***来去自由，在项目完工后，可自由决定是否跟随朝阳建设工程公司班组施工或是前往其他公司工地，双方之间是一种平等关系，用工方式具有“临时性、短期性、一次性”等特点，更符合劳务关系的特征。四、朝阳建设工程公司在原劳动仲裁及一审期间均提出了时效抗辩，但未被采纳。***早在2019年9月就已进入易某班组，发生事故是在2020年7月18日，但申请劳动仲裁是2021年9月，此时段已超过《劳动争议调解仲裁法》规定的一年仲裁时效。朝阳建设工程公司在原劳动仲裁期间，已向仲裁庭提交了书面的代理词，明确对仲裁时效提出了抗辩，但仲裁庭未采纳，系程序违法，影响了朝阳建设工程公司的实体权利。五、原审判决不符合当下建筑施工市场用工特征，该判决严重加剧了用人单位的负担，缺乏合理性。现实生活中，类似与朝阳建设工程公司的建筑施工单位千千万。而每个建筑工地上，更有不计其数的农民工在为建筑公司提供劳务，多为包工头、班组长带到工地的，待工程结束，又会跟随包工头前往另一处工地。若一概将建筑工人认定为公司劳动关系人员，既不合法，也不合理，此举会严重加剧企业的用工负担。朝阳建设工程公司希望二审法院能够考虑上述情况，谨慎认定本案的用工关系。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求人民法院能够支持朝阳建设工程公司的上诉请求。

***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

朝阳建设工程公司向一审法院起诉请求：1.判令朝阳建设工程公司与***之间不存在劳动关系;2.判令朝阳建设工程公司不支付未订立书面劳动合同的双倍工资47556.9元;3.本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实，被告***的姐夫易某在原告朝阳建设工程公司处从事旋挖钻机操作手兼钻机组组长工作。2019年9月16日***经其姐夫易某介绍，到朝阳建设工程公司从事钻机辅助工工作，***与朝阳建设工程公司没有签订书面劳动合同，其工资组成包括:底薪2000元／月、考勤工资1500元，加计量工资。***的工作管理由朝阳建设工程公司主管负责。工作期间，朝阳建设工程公司给***发放了工作服和安全帽，要求***每天在考勤机上打卡上班。易某按公司要求，每天组织包括***在内旋挖机班组工人，开展班前安全教育，并监督包括***等人打卡，每月底将班组人员考勤汇总情况上传给公司。2020年7月18日，***在朝阳建设工程公司工地上工作期间受伤，此后，再未到朝阳建设工程公司处工地上工作。

一审法院同时查明，朝阳建设工程公司以劳务费的名义发放包括旋挖钻机班组工人工资，朝阳建设工程公司要求易某开具劳务费发票，将工资发给易某，再由易某发给旋挖钻机班组工人。***在朝阳建设工程公司工作期间月平均工资标准为5284.1元。

一审法院另查明，***于2021年9月1日向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认朝阳建设工程公司与***存在劳动关系，朝阳建设工程公司向***支付二倍工资差额70026元。宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会于2021年12月6日作出夷劳人仲决字[2021]52号仲裁裁决书，朝阳建设工程公司不服裁决于2021年12月24日向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，***和朝阳建设工程公司均符合法律、法规规定的主体资格。朝阳建设工程公司的经营范围为房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包；各类工程建设活动；施工专业作业等，***于2019年9月16日到朝阳建设工程公司工作，公司安排***从事钻机辅助工工作，每天要求打卡上班，上班前开展班前安全教育等，从朝阳建设工程公司获取劳动报酬，服从朝阳建设工程公司的工作安排与劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，***提供的劳动构成用人单位业务的组成部分。以上三个特征明显符合构成事实劳动关系的情形，朝阳建设工程公司辩称其是以劳务费的名义支付了易某等旋挖机班组工人劳务费，但并不能以此否定朝阳建设工程公司与***双方之间的劳动关系。关于支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，***于2019年9月16日至2020年7月18日期间在朝阳建设工程公司工作，双方未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。两倍工资起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。2020年7月18日***受伤，再未到朝阳建设工程公司工作，故朝阳建设工程公司应支付***2019年10月16日至2020年7月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额计47556.9元（5284.1元×9个月）。***于2019年9月16日到朝阳建设工程公司工作，于2021年9月1日申请仲裁要求支付未签订劳动合同的二倍工资差额，该请求已超过一年的仲裁时效，但朝阳建设工程公司未对仲裁时效提出抗辩，根据仲裁委不得主动适用仲裁时效的规则，***要求支付未签订劳动合同的二倍工资差额应当予以支持。一审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）第一条，《劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、原告朝阳建设工程公司与被告***之间存在劳动关系。二、原告朝阳建设工程公司于判决书生效后七日内支付被告***未签订书面劳动合同的两倍工资47556.9元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告朝阳建设工程公司负担。

本院二审中，当事人未提交新证据。

二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为上诉人朝阳建设工程公司与被上诉人***之间是否建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，朝阳建设工程公司具有合法的用工主体资格，***亦具有适格的劳动者主体身份。***受朝阳建设工程公司旋挖钻机班组组长易某介绍进行朝阳建设工程公司从事钻机辅助工工作，由朝阳建设工程公司向其发放工资。由于易某系朝阳建设工程公司认可的班组长，***在易某负责的班组工作，工作期间服从易某的安排和管理。易某对***实施的管理行为应当认定为代表朝阳建设工程公司的职务行为。综上，朝阳建设工程公司与***之间存在劳动关系，由于朝阳建设工程公司未与***签订书面劳动合同，依法应当向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资。朝阳建设工程公司关于其与***之间不存在劳动关系的理由不能成立，本院依法不予支持。

综上,朝阳建设工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人宜昌朝阳建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐兆勇

审判员　　赵春红

审判员　　关俊峰

二〇二二年六月二十四日

书记员　　张　萍