宜昌朝阳某某有限责任公司与某某劳动争议二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂05民终3080号 上诉人（原审被告）：宜昌朝阳某某有限责任公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人:***，湖北百嘉律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年2月26日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：***，湖北宜楚律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人宜昌朝阳某某有限责任公司（以下简称某某公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2024）鄂0506民初2966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某某公司上诉请求:1.撤销宜昌市夷陵区人民法院作出的（2024）鄂0506民初2966号民事判决，裁定发回重审或者依法改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案二审上诉费由***承担。事实及理由：一、一审法院认定某某公司与***之间于2015年6月至2023年9月存在劳动关系，事实认定不清，证据不足。一审法院以所谓的“某某公司代发工资”“发放工作服”“***在某某公司从事的时间较长，并非仅限一个工地”施工日志中载明“待命”，来推导双方存在劳动关系显然过于武断。理由如下：1.关于“某某公司向***代发劳务费用”及“发放工作服”的问题。双方实际情况为，某某公司对外承接到施工项目后，需要一定的劳务施工人员，便告知“包工头”用人需求，在由“包工头”向项目工地派送劳务工。结合某某公司提交的《完工单》《非开挖部个人施工日志》均能够看出***的劳务报酬是根据“包工头”向某某公司上报***实际“计工”的天数来后计算的得出，而一审法院却不知从哪里可以推断出“计工”的日期为***出勤的情况，一审法院理解的出勤情况就等同于正式员工的考勤情况，这显然不能对等。根据社会常识，工地提供劳务的人员都是按照完工单及个人提交的施工日志（统计实际出工天数）向其真正的老板“包工头”提交后，由“包工头”报送实际工程承包人来计算劳务费用，本案中某某公司与***之间的关系完全符合该社会常识。至于***的劳务费用由某某公司直接代发，是某某公司基于***能够足额且定时拿到相应的劳务费用，避免了拖欠“农民工”费用问题，从而减轻了社会矛盾这一出发点来考虑的。而一审错误认定为某某公司在为***发放工资，这属于缺少社会常识，闭门造车。同时，***在某某公司从事劳务向其提供一定的劳保用品，难道就认为是劳动关系？试问，今后还有哪家施工企业敢为劳务工提供劳保用品、代发劳务费用。2.关于“***在某某公司从事的时间较长，并非仅限一个工地”的问题。一审法院片面地以“***在某某公司从事的时间较长，并非仅限一个工地”就推断出“双方具有长期提供劳动和接受劳动的情况”这显然太过武断。至于，***到某某公司多个工地提供劳务，也仅仅能够反映某某公司对外承接到的工地比较多，对应需要的劳务工也比较多，仅此而已。难道***就不能够到某某公司的多个工地且长期提供劳务吗？包工头与下面的劳务工也属于用人顺手的问题，***被包工头长期安排到某某公司不同的工地也属于正常现象。难道***只能到某某公司一个工地且只能提供一次劳务？一审法院这一推论完全缺乏一般社会经验。3.关于施工日志中载明“待命”的问题。一审法院从***自行填写的《非开挖部个人施工日志》中记载的“待命”推断出所谓的“管理性较强”，这种推论显然过于武断。按照工地施工常识，项目工地遇到特殊情况（包括天气原因）导致项目停工的，全部施工人员都会停下施工等候复工命令。在等候期间***在施工日志上面不写“待命”写什么呢？一审法院就上述几个点而不结合实际情况来推导双方之间是否存在劳动关系，显然过于片面及武断。结合双方证据来看，某某公司向***发放的劳务费用的金额及发放的时间并非固定的。而是结合“包工头”提交***的“记工”天数及施工难易程度来结算其劳务费用。日常中，成立劳动关系的员工的劳动报酬是按照劳动合同约定的每月固定工资加上绩效按照每月固定时间来计算及发放的，而“劳务工”才是按天来计算劳务报酬的，且发放时间不固定。一审法院既认为双方“按天计算劳动报酬”又认定双方存在劳动关系，显然两者矛盾。因此，一审法院认为双方成立劳动关系系在查明事实不清的基础上片面推导而出，没有任何事实及法律依据。二、本案中***要求确认劳动关系的仲裁时效显然已经超过。单单结合***提交的“社保记录”来看，***知道或者应当知道其权利被侵害的时间为2018年3月，因为自2018年3月后便没有再缴纳社会保险。而时至2024年4月24日***才提交仲裁申请。劳动仲裁裁决书采纳了某某公司提出的时效抗辩，而一审法院却错误地认为仲裁时效未超过，一审法院显然是理解法律错误。三、即便认定双方之间成立劳动关系，那么，一审法院认定***自2015年6月起在某某公司从事非开挖定向钻机操作工作不知从何处找到的依据。反观***提交的相关证据（银行流水记录）显示双方之间发生账目往来的时间从2017年才开始。那么多认定出来的近3年（2015年-2017年），不知从何而来。因此，一审法院连基本事实都没有查清。四、一审法院程序严重违法，应予裁定发回重审。一审判决某某公司向***支付补偿金42500元超出了***一审诉讼请求并剥夺了某某公司的辩论权。1.***的诉讼请求第四项为“被告向原告支付单方解除劳动关系经济赔偿金85000元”，该项诉讼请求***是以某某公司存在违法解除劳动关系来要求支付经济赔偿金，并没有提出某某公司支付所谓未缴纳社会保险而支付补偿金这项诉讼请求。2.一审法院虽然认定“***未提交某某公司单方解除劳动关系的任何证据”从而不支持经济赔偿金85000元，但不知为何出现了以某某公司未向***缴纳社保而支付经济补偿金42500元这一判项。***在起诉状中即没有提出“未缴纳社会保险而要求支付补偿金”这一诉讼请求也没有在一审当庭变更或者增加诉讼请求，这显然超出了一审法院的审判范围，属于超越职权，违背“不诉不理”基本原则。3.一审法院得出的经济补偿金42500元更不知是如何计算得出，是猜测？还是简单粗暴将85000元进行对半砍，这显然违背“不诉不理”基本原则，又存在基本事实未查清，变相剥夺某某公司的辩论权。计算补偿金的依据需要根据平均工资来进行计算。一审在庭审中根本就没有对年平均工资进行调查。一审判决存在严重程序问题，恳请二审法院依法裁定发回重审。 ***答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，某某公司的上诉请求没有任何依据，应当驳回上诉，维持原判。一审法院认定***与某某公司的劳动关系存续期间是2015年6月至2023年9月正确。某某公司自述在外承接工程后分包给***、***、***三人，但某某公司一直未提供证据证明某某公司与这三人签订过承包或分包合同，相反，***明确陈述自己没有与某某公司签订过承包合同（详见一审庭审证据八***与***通话录音），并且通过***与***微信聊天记录可以看出，***本人也是不认可与某某公司存在承包合同关系，并且强调是某某公司给***支付的2023年9月份工资，只是某某公司打到***账上，***代转给***，其实质是某某公司在规避与***的劳动用工风险。如若按照某某公司所述，***、***、***是包工头，为什么这三人不直接向***发放工资，并且银行流水上备注有“工资”字样，如若某某公司与***不存在劳动关系，2017年12月至2018年3月某某公司为何会向***缴纳社保。某某公司发放工资不连续，不为***缴纳社保，不与***签订劳动合同是某某公司在违法操作，不能因某某公司违法行为否定与***之间的劳动关系。某某公司对公司的其他挖机员也是这样操作的，详见（2021）鄂0506民初4105号判决、（2022）鄂05民终1892号判决。三、根据《人力资源社会保障部最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发〔2022〕9号）第五条，劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。因此一审法院判决某某公司向***支付经济补偿金，符合法律规定。 ***向一审法院起诉请求：1.依法确认***与某某公司从2015年6月至2023年9月存在劳动关系；2.依法判决某某公司为***补缴从2015年6月至2017年11月，2018年4月至2023年9月的社会保险；3.依法判决某某公司向***支付违法拖欠2023年2月工资5000元；4.依法判决某某公司向***支付单方解除劳动关系经济赔偿金85000元；5.依法判决某某公司向***支付失业保险金损失29835元；6.本案诉讼费用由某某公司承担。 一审法院认定事实：***自2015年6月起在某某公司从事非开挖定向钻机操作工作，双方未签订劳动合同，工作期间，某某公司给***发放了工作服，工作内容及劳动管理由***、***等人负责，并要求个人填写《非开挖部个人施工日志》，再由某某公司主管***等人核签，某某公司按照工作日志记载出勤情况，发放***等人工资。2023年***的劳动报酬改为按400元／天计算，2023年9月28日后，***再未到某某公司工作。***在某某公司工作期间，某某公司自2016年10月起发放其工作期间的工资情况为：2016年10月20日28041元；2017年1月26日20045元、8月11日10000元、9月8日12310元、12月14日5000元；2018年9月10日28279.85元、12月20日12116.1元；2019年1月18日5090元、2月2日10656.4元、6月28日3500元、7月14日7023.8元、8月24日10222.29元；2020年5月1日3360元、6月20日3900元、9月19日6600元、10月1日9516元、11月19日8000元、12月11日1748元；2021年3月23日5000元、4月12日4346元、6月10日5430元、7月19日11160元、9月6日7515元、2021年10月27日10763元；2022年1月29日24030元、4月23日4780元、5月25日3990元、7月18日6975元、8月31日12935元、10月14日11670元、12月9日5495元；2023年1月20日4075元、2023年7月4日10600元、2023年7月31日14400元；2024年4月25日支付2023年9月工资5800元。自2023年起，某某公司以劳务费的名义要求***所在班组开具建筑劳务费发票，并提供完工单，按400元／天，以实际出勤天数，经某某公司财务人员***审批后，再行发放。2023年***完工单记载工作情况为：2023年2月工作21天、3月工作5.5天（2023年7月4日支付2月、3月报酬合计10600元）；4月工作28.5天、5月工作7.5天（2023年7月31日支付4月、5月报酬合计14400元）、9月工作14.5天（2024年4月25日支付5800元）。此外，某某公司为***缴纳了2017年12月至2018年3月期间的企业养老保险。 ***于2024年4月28日以某某公司为被申请人向夷陵区劳动人事争议仲裁委员会就本案争议申请仲裁，该仲裁委员会于2024年7月18日作出夷劳人仲决字【2024】37号仲裁裁决书，裁决：（一）确认申请人与被申请人之间于2023年2月至2023年5月、2023年9月期间存在劳动关系。（二）驳回申请人其他仲裁请求。***不服该仲裁遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的核心争议焦点为***、某某公司之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。某某公司辩称双方之间仅存在劳务关系，一审法院认为，***的劳动报酬由某某公司发放，工作期间，某某公司给***发放了工作服，某某公司于2019年、2020年给***发放荣誉证书，某某公司曾按照工作日志记载出勤情况，发放***等人工资。某某公司提供的部分非开挖部个人施工日志明确了出勤天数和加班天数，虽然每月出勤天数存在较大差异，但未出勤时大多记载为待命，管理性较强，某某公司提供的部分完工单虽名为完工单，但实质系按天计算劳动报酬的依据，并无劳务包干或零散提供劳务的情形，且某某公司为***缴纳了2017年12月至2018年3月期间的企业养老保险。***在某某公司从事的时间较长，并非仅限于一个工地，虽然某某公司向其发放的报酬不具有连续性，但系与某某公司发放工资的管理安排有关，双方之间是否存在劳动关系既要考虑提供劳动的形式特征，也要结合全案进行具体实质分析，综合全案证据，双方具有长期提供劳动和接受劳动的情况，某某公司也为***缴纳了部分社保，某某公司对***也有过相应考勤记录，***与某某公司在工作上具有较强的管理性和经济上的从属性，双方符合事实劳动关系的法律特征，因此双方自2015年6月起至2023年9月之间存在劳动关系。某某公司辩称已过一年仲裁时效，***自2023年9月离开某某公司，仲裁时效期间应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算，双方就是否存在劳动关系的争议起于某乙公司后，因此某某公司所称确认劳动关系超过仲裁时效不能成立。关于***主张某某公司应为***补缴从2015年6月至2017年11月，2018年4月至2023年9月的社会保险问题，此系社保经办机构处理的范畴，该请求不属于劳动争议仲裁受理的范围，故不予支持。关于***要求某某公司支付违法拖欠2023年2月工资5000元的请求，因某某公司提交的完工单中载明了2月份的工作情况，该部分对应报酬已于2023年7月支付其劳动报酬，该请求不予支持。关于***要求某某公司支付单方解除劳动关系赔偿金85000元的请求，2023年9月之后，***再未到某某公司工作，双方劳动关系已经解除，***后续亦到其地方工作，结合其后续***与某某公司负责人沟通主张权利的情形来看，***仅就欠付工资主张权利，并未就是否继续在某某公司工作有关事宜产生争议亦未提交某某公司单方解除劳动关系的任何证据，因某某公司未按期为其缴纳社保，***于2015年6月起至2023年9月在某某公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，某某公司应向***支付经济补偿金42500元。关于***主张某某公司应向其支付失业保险金的请求，本案无法支持***关于某某公司单方解除劳动关系的主张，其不符合享受失业保险金的情形，故对该请求，不予支持。 综上，一审法院根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决：一、确认***与宜昌朝阳某某有限责任公司之间于2015年6月起至2023年9月期间存在劳动关系；二、宜昌朝阳某某有限责任公司自判决书生效之日起七日内支付***经济补偿金42500元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审法院同时决定，案件受理费减半收取5元，由***负担。 二审中，某某公司向本院提交证人徐某的证言，拟证明：***并非只在某某公司从事劳务，而是在多处也同样地从事相应劳务。一审认定“待命”状态下就产生了相关的隶属关系，而***在“待命”的情况下便到其他地方从事相关劳务，***在通常意义上应视为包工头下面的一位临工，某某公司与***之间并不具有隶属关系，其提供劳务的时间是自由的，不受任何支配，与此同时，如果一审认定双方存在劳动关系，那么***在其他地方也产生相关劳务，一个人怎么能与多家或多个人产生劳动关系。 ***质证认为，一、1.证人是***喊来作证的，而不是某某公司喊来作证的，证明效力和证明内容、能否出庭作证有待法庭考量；2.证人陈述***是偶尔、有时会在证人那里做事，***利用自己的休息时间做技术指导，这也是法律所允许的；3.劳动合同法是允许劳动者与不同用人单位存在劳动关系的，这是最高人民法院也是众多案例确认过的。二、证人所说***在证人那里做事，情况是这样的：***是某某公司非开挖部的经理，是***的直接领导，而证人徐某的钻机是***跟徐某在公司外合伙购买，刚买后遇到技术上的操作难题，***就叫***帮忙去解决一下（做技术指导），徐某的钻机本身是有操作手的，只不过是技术经验不足，偶尔碰见难题就叫***去帮忙指导、解决。 某某公司提供的证人徐某的证言，本院将结合案件事实在下文中综合予以评述。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，2020年1月18日，某某公司向***颁发奖状，载明“非开挖：***在朝阳建设2019年年度积分制管理考核中荣获非开挖第一名。” 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方当事人之间是否存在事实劳动关系；若双方存在劳动关系，劳动关系的存续期间如何认定；本案是否超过仲裁时效。二、一审是否存在程序违法的问题以及支持经济补偿金是否正确。具体评述如下： 关于焦点一。首先，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，某某公司和***符合法律、法规规定的成立劳动关系的主体资格；某某公司并不否认***在某某公司从事非开挖定向钻机操作，***提交的班前安全活动记录、非开挖部个人施工日志，以及某某公司向其转账且附言为工资的银行交易记录，表明***接受某某公司的劳动管理并从事某某公司安排的有报酬的劳动；***提供的劳动内容属于某某公司的业务组成部分，且根据查明的事实，某某公司为***购买了2017年12月至2018年3月期间的企业养老保险，2020年为***颁发了2019年积分制管理考核的奖状，亦能印证某某公司与***之间具有建立劳动关系的合意，符合成立劳动关系的人身从属性和经济从属性特征。某某公司主张***系为某某公司承接的工程项目工地提供劳务，本院经审理认为，虽然***每月出勤天数存在较大差异，工资发放时间不固定，但这属于某某公司管理的方式问题，也与某某公司安排***在某某公司多个项目工地从事钻机操作相关工作的实际相符，某某公司提供的三张2020年底开具的劳务费发票等证据亦不足以推翻在案证据所证双方长期存在管理与被管理关系的事实。某某公司在二审中提供的证人徐某的证言亦不能证明***与某某公司之间属于劳务关系，故本院不予采信。综上，一审法院认定双方之间存在劳动关系，并无不当。其次，根据***提供的调解录音、***书写的证明、银行流水以及某某公司在诉讼中的陈述，***原系某某公司的工作人员，在2024年5月14日宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会委托夷陵区某某工作室所作调解过程中，***认可***是2015年6月进入某某公司，某某公司当时的代理人在调解时陈述“首先他以前是在公司搞了一段时间，公司来安排做事情，某丙公司发的钱也是按天算的，但是到后面18年的时候这个模式就变了”，结合银行流水显示某某公司从2016年开始向***支付款项的情况以及***书写的证明内容，证据之间能够相互印证，足以证明***于2015年6月入某某公司工作的事实。根据一审查明的事实，2023年9月28日后，***未再到某某公司工作，某某公司并未举证证明自2015年6月至2023年9月期间存在解除或终止劳动关系的情况，故对于一审法院认定双方劳动关系的存续期间为2015年6月起至2023年9月，本院予以认可。再者，承前所述，2023年9月28日后，***未再到某某公司工作，***申请确认劳动关系的仲裁时效应从此时开始计算，***于2024年4月28日申请仲裁并未超过一年的仲裁时效期间。 关于焦点二。第一，《人力资源社会保障部最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发﹝2022﹞9号）第五条第一款规定，劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。***申请仲裁时请求某某公司支付单方解除劳动关系的经济赔偿金，一审法院未认定某某公司违法解除劳动关系，***未提出上诉。根据一审查明的事实，2023年9月28日后***未再到某某公司工作，结合某某公司未为***按时足额缴纳社会保险以及***要求某某公司补缴社会保险的情况，一审法院支持某某公司向***支付经济补偿，于法有据，并不违反法定程序。第二，关于经济补偿金的数额问题。***主张经济赔偿金的计算标准为月工资5000元，根据银行流水及某某公司提供的明细表，本院经核算，***主张的每月5000元并未超过2022年10月至2023年9月***提供正常劳动期间的平均工资数额，故对于一审法院支持经济补偿金数额42500元（5000元／月×8.5个月），本院予以维持。 综上，宜昌朝阳某某有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由宜昌朝阳某某有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年一月十日 书记员***