虈某1、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋01民终8565号 上诉人（原审原告）：**1，住河北省河间市。 委托诉讼代理人：**，山西成诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，住太原市。 被上诉人（原审被告）：**1，住忻州市静乐县。 被上诉人（原审被告）：山西***新能源有限公司。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**2，山西***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晋信中益能能效科技有限责任公司。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**2，山西***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**2，住太原市。 被上诉人（原审被告）：山西**建设有限公司。 法定代表人：**。 上诉人**1因与被上诉人**、**1、山西***新能源有限公司、晋信中益能能效科技有限责任公司、山西**建设有限公司合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2021）晋0105民初9709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**1及其委托诉讼代理人**，被上诉人**，山西***新能源有限公司（以下简称“***新公司”）的委托诉讼代理人**2，晋信中益能能效科技有限责任公司（以下简称“晋信公司”）的委托诉讼代理人**2、**2，山西**建设有限公司（以下简称“**公司”）的法定代表人**到庭参加诉讼。被上诉人**1经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **1上诉请求：1．请求法院撤销原判，依法改判被上诉人连带支付上诉人工程款61567.34元，利息1209.4元，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，自2021年2月11日起至本息付清止（暂计算至2021年6月30日，之后的利息仍在主张范围内），共计62776.7元；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，理由如下：一、原审判决未对上诉人提供的证据加以分析说明，且在被上诉人都认可上诉人干活的事实及上诉人提供证据真实的情况下，仅以上诉人与被上诉人之间没有合同关系为由驳回请求是错误的。1．上诉人提供的9份《工程量核实单》中所涉工程，均是被上诉人三或被上诉人四与被上诉人五签订的供热施工合同中约定的工程内容。双方签订的一系列施工合同中，被上诉人一**均为被上诉人五的项目负责人和项目经理，代表被上诉人五管理工地一切事务。而被上诉人一已在《工程量核实单》上对上诉人所做工程量签字认可，其当庭也认可上诉人确已干活的事实。2．上诉人提供的《付款说明》及《还款协议》上均有被上诉人一和被上诉人二的签字，尤其是《还款协议》上对于上诉人的工程款进行明确的结算，并确认欠付的工程款数额，结合上诉人提供的已付款凭证，能够充分证明被上诉人还欠上诉人工程款61567.34元，这一欠付工程款的事实及欠款数额，被上诉人一**也是当庭认可的。3、被上诉人三给上诉人出具的《申请》上明确上诉人受被上诉人五委派在所涉工程上干活的事实。上诉人提供的以上证据足以证明其给被上诉人干活的事实，且被上诉人还欠其工程款，原审法院未对上诉人的证据加以分析说明，没有合同不代表没有事实上的合同关系，在被上诉人已认可上诉人给其干活且还欠工程款未付的情况下，就是合同关系，仅以没有合同为由驳回是错误的。二、被上诉人庭审中一直提到山西得厚元建筑工程有限公司，但未提供任何证据证明，且被上诉人三和被上诉人四未认可该公司。上诉人在做案涉工程时从未听说过有山西得厚元建筑工程有限公司承包工程。被上诉人三或被上诉人四与被上诉人五签订的一系列施工合同中也从未出现过该公司，并且被上诉人三和被上诉人四自始至终都是称被上诉人五在履行合同，且双方还未结算，也就是其也不认可有该公司承包工程。被上诉人一直提该公司完全是为了推卸责任，混淆视听。三、在被上诉人一、被上诉人二均已签字认可上诉人的工程款情况下，其应当承担支付责任。被上诉人五作为案涉工程承包方应当承担付款责任，被上诉人三和被上诉人四作为案涉工程发包人在欠付工程款范围内应当承担付款责任。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应当撤销并予以改判，请求二审法院查明事实，依法改判。 **辩称，我个人承担责任不予认可，还款协议确实是我签的，工程也是上诉人做的，我是德厚元公司委派的负责人，代表公司，不应当个人承担责任。 ***新公司、晋信公司共同辩称，一、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求依法予以维持。1．根据一审庭审查明的事实，涉案移动供热项目工程的合同均系二答辩人与山西**建设有限公司签订。二答辩人与**、**1及上诉人**1之间无任何法律关系。2．根据上诉人一审起诉状中自认，其是受到***的雇佣，为***公司项目做保温工作。上诉人与其余各方存在何种法律关系，二答辩人均不知情，且上诉人也未提供证据予以佐证。3．在上诉人与二答辩人不存在任何法律关系，也不存在任何合同关系的前提下，上诉人要求二答辩人承担连带付款责任，既无合同依据，也无法律依据。一审判决驳回上诉人对二答辩人的诉讼请求事实认定清楚，法律适用正确。二、上诉人要求二答辩人在欠付工程款范围内承担付款责任超过其诉讼请求，不应予以支持。1．上诉人一审诉讼请求为：“判令被告连带支付原告工程款61567.34元，利息1209.4元．．．．．．”，庭审中也从未陈述主张要求二答辩人在欠付工程款范围内承担付款责任。现上诉人在其上诉状中表述要求二答辩人在欠付工程款范围内承担付款责任，显然系变更其一审诉讼请求，依法不应予以支持。2．最高人民法院对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中规定的“实际施工人”的阐释是“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设施工合同的承包人”。因此，实际施工工人并非在工地做某项具体工作的工人。本案中，首先不存在违法分包、转包的事实；其次，上诉人自认其是为***干活。综上，本案案情不适用该条规定，上诉人并非该《解释》中的“实际施工人”，其向二答辩人主张权利人任何无事实及法律依据。3．根据该《解释》规定，实际施工工人突破合同相对性向发包人主张的前提是发包人欠付工程款。但本案中，无证据显示二答辩人欠付工程款。故，在未确定涉案工程款结算情况的前提下，上诉人也无权向二答辩人主张权利。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判、驳回上诉人的上诉请求。 **公司辩称，我方不承担还款责任，我公司没有委派上诉人去该项目施工，我方与上诉人也没有任何法律关系和任何合同关系，对提供的结算依据不予认可。请求维持一审判决。 **1未出庭，亦未提交书面答辩意见。 **1向一审法院起诉请求：1．请求判令被告连带支付原告工程款61567.34元，利息1209.4元，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，自2021年2月11日起至本息付清止（暂计算至2021年6月30日，之后的利息仍在主张范围内），共计62776.7元；2．本案诉讼费、公告费等由被告承担。 一审法院认定事实：2019年10年25日，山西***新能源有限公司（发包人）与山西**建设有限公司（承包人）双方就晋中市新一双语学校移动供热项目工程施工及有关事项协商一致签订了施工合同协议书，双方约定的工程内容为移动供热采暖系统的安装；签约合同价为人民币40000元。2019年10年22日，山西***新能源有限公司（发包人）与山西**建设有限公司（承包人）双方就智海企业集团榆次水泥有限公司移动供热项目工程施工及有关事项协商一致签订了施工合同协议书，双方约定的工程内容为移动供热采暖系统的安装；签约合同价为人民币42000元。2019年10年22日，山西***新能源有限公司（发包人）与山西**建设有限公司（承包人）双方就晋中市新晋府移动供热项目、晋中市居然之家移动供热项目工程施工及有关事项协商一致签订了施工合同协议书，双方约定的工程内容为移动供热采暖系统的安装。2019年9年29日，山西***新能源有限公司（发包人）与山西**建设有限公司（承包人）双方就晋中印象城物业管理公司移动供热项目工程施工及有关事项协商一致签订了施工合同协议书，双方约定的工程内容为移动供热采暖系统的安装；签约合同价为人民币267000元。2019年10年25日，晋信中益能能效科技有限责任公司（发包人）与山西**建设有限公司（承包人）双方就山***医药贸易有限公司移动供热项目工程施工及有关事项协商一致签订了施工合同协议书，双方约定的工程内容为移动供热采暖系统的安装；签约合同价为人民币42000元。2019年10年25日，晋信中益能能效科技有限责任公司（发包人）与山西**建设有限公司（承包人）双方就山西巴克创奇文化有限公司移动供热项目工程施工及有关事项协商一致签订了施工合同协议书，双方约定的工程内容为移动供热采暖系统的安装；签约合同价为人民币39000元。2019年11年21日，晋信中益能能效科技有限责任公司（发包人）与山西**建设有限公司（承包人）双方就山西建设投资集团有限公司（吉利汽车）移动供热项目工程施工及有关事项协商一致签订了施工合同协议书，双方约定的工程内容为移动供热采暖系统的安装；签约合同价为人民币35000元。2019年10年22日，晋信中益能能效科技有限责任公司（发包人）与山西**建设有限公司（承包人）双方就山西满愿创新孵化管理咨询有限公司移动供热项目工程施工及有关事项协商一致签订了施工合同协议书，双方约定的工程内容为移动供热采暖系统的安装；签约合同价为人民币42000元。2019年11年6日，晋信中益能能效科技有限责任公司（发包人）与山西**建设有限公司（承包人）双方就太原市知达***中学校移动供热项目、山西韵宝楼文化产业园有限公司移动供热项目工程施工及有关事项协商一致签订了施工合同协议书，双方约定的工程内容为移动供热采暖系统的安装；签约合同价分别为人民币50000元、35000元。上述施工合同协议书中承包人项目经理均为被告**。2019年11月15日，案外人山***元建筑工程有限公司出具委托书，内容为：我单位（山***元建筑工程有限公司）现委托**1（身份证号：×××）、**（身份证号：×××）为我公司代理人，与贵公司（山西***新能源有限公司及晋信中益能能效科技有限责任公司）分管生产的副总***、分管市场的副总***洽谈贵公司晋中居然之家、晋中大学城移动供热的合同洽谈以及所有项目冬季保温工程的对接。后原告**1参与项目保温工程施工。被告**、**1作为项目相关人员在付款说明上签字，其内容为**1保温施工队于2019年11月-2020年1月在晋信中益能有限公司和山西***新能源有限公司移动供热项目中所做单项保温工程。由于去年时间紧急受2020年疫情影响，工程量核实、结算及付款未能及时跟进。现协商，在2020年5月15日前完成所有项目的工程量核算及结算工作；在2020年5月31日钱前支付60％；2020年10月前付至30％，剩余10％待1年质保期（2021年3月31日）满后一次性付清。**1保温施工队负责将未完及修缮工程在第一次支付前全部完成。2021年5月18日，山西***新能源有限公司出具申请，内容为：2019年10月~2019年12月，**1（身份证号为×××），由山西**建设有限公司委派我司以下项目做保温工作：吉利汽车、智海水泥、振东医贸、满愿创新孵化园、晋中之星4S店、新一双语、巴克创奇、晋中印象城、卧龙岗。我司证明**1参与过以上项目的保温工作。我司与**1没有直接劳务关系，山西**建设有限公司与**1之间进行结算。2021年1月6日，案外人***向原告支付了部分工程款。另查明，本案在审理期间，原告**1向一审法院提交申请，申请撤回其对被告***的起诉。 一审法院认为，根据原被告双方提交的证据及当事人当庭陈述可以证实原告**1参与了案涉保温项目工程的施工，但原告未举证证明其与本案四被告就案涉施工项目存在合同关系，根据合同的相对性原则，原告主张四被告连带支付其工程款和相应利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告申请撤回对被告***的起诉，是对其诉讼权利的处分，依法予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十五条第一款的规定，判决：驳回原告**1的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为五被上诉人是否应当承担支付上诉人61567.34元及利息损失的义务。本案中，案涉工程的发包人为***新公司与晋信公司，二公司与**公司就案涉工程分别签订了数笔施工合同协议书，故案涉项目的承包人为**公司。另，合同约定**系承包人**公司的项目经理。**、**公司辩称项目实际施工人为德厚元公司，**为德厚元公司代理人的答辩理由本院不予采信。《中华人民共和国民法典》第四百九十条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、**或者按指印时合同成立。在签名、**或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”本院根据各方当事人陈述及**公司为案涉项目承包人，**为**公司项目经理，**委派上诉人完成案涉项目的保温工程，**在《还款协议》签字的事实认定上诉人与**公司间成立事实上的合同关系。一审法院认定上诉人未举证证明其与五被上诉人就案涉工程项目存在合同关系不当，本院予以纠正。本案中，各方当事人均认可上诉人已完成案涉项目的保温工程，**公司应依据《还款协议》承担给付上诉人81567.34元的义务。上诉人自认已收到其中20000元，**公司应按照还款协议支付剩余61567.34元。关于利息损失，**公司未依约支付61567.34元属违约行为，应承担相应的违约责任。上诉人要求按照以该61567.34元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2021年2月11日起至本息付清之日止利息的请求本院予以支持。关于**应否承担责任，因**在还款协议上的签字行为属职务行为，故**无需承担还款责任。关于***新公司、晋信公司、**1的责任，根据合同相对性原则，案涉合同约束当事人为**1与**公司，非**1与***新公司和晋信公司、**1，故***新公司、晋信公司、**1无需承担还款责任。 综上所述，**1的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百九十条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销太原市小店区人民法院（2021）晋0105民初9709号民事判决； 二、山西**建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付**161567.34元及以61567.34元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2021年2月11日起至本息付清之日止的利息； 三、驳回**1的其他上诉请求。 一审案件受理费685元，二审案件受理费1369.42元，由山西**建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　静 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十二月三十日 法官助理　　**姣 书 记 员　　原　晨