甘肃大安建设有限公司与某某、民乐县志达彩钢钢构有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省民乐县人民法院

民事判决书

（2019）甘0722民初2806号

原告：甘肃大安建设有限公司。（以下简称：大安公司）。

法定代表人：王某1。

统一社会信用代码：91620622710269434B。

住所：甘肃省武威市古浪县古浪镇西环路。

委托代理人：张某，甘肃荣庆律师事务所律师。

被告：**，甘肃省人。

被告：民乐县志达彩钢钢构有限公司。（以下简称：志达彩钢公司）。（缺席）

统一社会信用代码：91620722599503068Q。

法定代表人：王某2。

住所：张掖市民乐县生态工业园区。

原告大安公司与被告**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，在审理中，依被告**的申请，本院依法追加志达彩钢公司为本案的被告参加诉讼。原告申请对工程造价进行评估，本案中止审理，后恢复审理。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大安公司的委托代理人张某、被告**到庭参加了诉讼，被告志达彩钢公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告大安公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告承担并支付工程款1030141元；2、请求法院判令被告承担原告损失及违约金713445.85元；3、请求法院判令被告赔偿原告信誉损失100000元；4、请求法院判令被告支付承包管理费用70695元；（以上诉讼请求合计1914281.85元）2、本案诉讼费用、保全担保保险费用由被告承担。事实和理由：2017年5月21日，原告与民乐县现代农业投资有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，由原告对民乐县现代农业投资有限责任公司建设的民乐县易地扶贫食用菌出菇大棚（长度55米）设备项目（三标段）工程进行施工，工程总造价1413904.84元，工期60天，自2017年5月20日至2017年7月19日，并约定如工程逾期竣工的，需承担每日2000元的违约金。2017年6月9日，建设单位补办了招标手续，由原告中标该工程。2017年6月份，原告与被告签订了《企业内部承包责任合同书》，合同约定了承包方式等事项。合同签订后，工程全部交由被告组织施工，由其完全履行建设工程施工义务。被告进场后，民乐县现代农业投资有限责任公司按照约定向原告支付工程款1230000元，后原告按照被告要求支付了1274600元工程款，超付了44600元。原告方超额拨付工程款后要求被告尽快施工，但被告并未积极组织人员机械进行施工，在约定的施工期内仅完成了极少一部分的施工内容，导致工程严重逾期。2018年9月14日，原告接到民乐县现代农业投资有限责任公司《关于食用菌出菇大棚55米层架工程期限完工告知函》，要求原告方立即完成工程施工，后原告方多次要求被告方尽快完成工程，但被告方均予以拖延拒不履行其施工义务。2018年10月16日，民乐县现代农业投资有限责任公司将原告起诉至民乐县人民法院，要求解除《建设工程施工合同》、返还超付工程款并支付违约金、赔偿损失，并在诉讼中提交了诉讼财产保全申请，后法院对原告账户进行了查封、冻结，从而导致原告方公司经营陷入困境，严重影响公司商誉。为减少各方损失，原告方与民乐县现代农业投资有限责任公司经法院调解达成调解协议，后民乐县人民法院作出（2018）甘0722民初3237号调解书：1、由甘肃大安建设有限公司继续履行与民乐县现代农业投资有限责任公司的《建设施工合同》；2、甘肃大安建设有限公司支付民乐县现代农业投资有限责任公司损失650000元，违约金35000元；3、超付的工程款，工程完工后从应付工程款中扣除；4、甘肃大安建设有限公司交付保证金800000元，待工程竣工验收且将农民工工资发放完毕后退还；5、保全费5000元及保全担保保险费用9354.85元由甘肃大安建设有限公司承担。案件受理费14091元由甘肃大安建设有限公司承担。法院调解书生效后，大安公司及时履行其法律义务，积极组织人员、机械设备进场施工完成了后续工程，发生工程施工费用985541.03元，并向民乐县现代农业投资有限责任公司支付了赔偿金、违约金、保全费、保全担保保险费、案件受理费共计713445.85元。原告方已经将工程款如约支付给了被告，因被告未如约履行其合同义务，导致原告承担了各种巨额损失，根据双方约定，原告的各项费用应由被告承担。为维护原告的合法权益，遂提起诉讼。

被告**辩称，在签订合同时，**系志达彩钢公司的副经理，并担任该公司工会委员会主席，**与原告签订合同是代表志达彩钢公司与原告签订的；合同签订后，志达彩钢公司依照合同的要求组织本公司的施工人员进行施工，在施工期间，原告几次工程款的支付均打入了志达彩钢公司的账户。从对该合同履行行为的主体表明，**与原告公司签订合同的行为，亦系职务行为，并非**的个人行为。后来我离开了志达彩钢公司，再不参与该工程。故被告**不是本案的适格被告，被告**没有义务向原告支付其诉请的工程款及承担的违约责任，故不承担责任。

被告志达彩钢公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告志达彩钢公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。

对原告与被告**提交的证据，本院认定如下：1、原告提交的《建设工程施工合同》、张掖市建设工程中标通知书、《企业内部承包责任合同书》、领款单三张、中国建设银行网上银行电子回执五张、民乐县现代农业投资有限责任公司关于食用菌出菇大棚55米层架工程限期完工告知函复印件两份、民事起诉书复印件一份、本院（2018）甘0722民初3237号民事裁定书复印件一份、（2018）甘0722民初3237号民事调解书复印件一份、三标段施工材料确认情况说明一份、施工材料确认单两张、单项工程造价汇总表一份、民乐县现代农业投资有限公司出具的关于食用菌出菇大棚55米层架工程的说明一份，被告**均无异议。经核实，对上述证据本院予以确认。

2、被告**提供的证人李某、刘某当庭作证的证言，原告无异议。被告**提交的民乐县总工会出具的证明一份，结合证人李某、刘某当庭作证的证言，对被告**2015年至2018年系被告志达彩钢公司员工，任被告志达彩钢公司工会主席；本案涉案工程由被告志达彩钢公司组织施工，但工程未完工的事实，本院予以认定。

3、被告提交的借记卡账户历史明细清单，结合原告提交的领款单、中国建设银行网上银行电子回执，对被告**从原告处领取了420000元，被告**又给被告志达彩钢公司转账200000元的事实，本院予以认定。

4、甘肃金升工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见报告一份、鉴定费发票一张，证明大安公司2018年9月16日后施工的民乐县易地扶贫食用菌出菇大棚（长度55米）设备项目（三标段）工程内容造价为696820.93元，原告支付了评估费15400元。

根据双方当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月9日，原告中标“民乐县易地扶贫食用菌出菇大棚（长度55米）设备项目（三标段）”项目，中标价1413904.84元。2017年5月21日，原告与民乐县现代农业投资有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，约定将民乐县易地扶贫食用菌出菇大棚55米层架承包给原告施工，工程价格为1413904.84元，工期为2017年5月21日至2017年6月30日，因承包人原因造成工期延误，每逾期一天交违约金2000元，并约定了其他事项。合同签订后，民乐县现代农业投资有限责任公司给原告打款1230000元。

2017年7月12日，被告**作为乙方与原告签订了《企业内部承包责任合同书》一份，合同约定工程造价为1413904元，工程工期为2017年5月21日至2017年6月30日，开、竣工时间及工程质量按与业主单位签订的施工合同工要求为准；乙方按照原告与建设单位最终结算造价向原告交纳2%的承包管理费，原告分二批预收承包管理费；若出现未按照建设单位和原告要求顺利竣工验收，未完成该工程《建设工程施工合同》所约定的义务，施工中途退场等情况，乙方则按最终结算造价的5%缴纳承包管理费，并约定了其他事项。期间，被告志达彩钢公司组织人员对该工程施工。在施工期间，被告**于2017年6月22日从原告处领款200000元，同日，被告**将该款转入被告志达彩钢公司的账户，2017年6月23日被告**又从原告处领款220000元，就上述款项，被告志达彩钢公司的办公室主任张鑫洲代**出具了420000元的领款单。2017年9月27日，原告给被告志达彩钢公司账户打款560000元。2018年1月4日，原告给被告志达彩钢公司账户打款150000元，2018年1月8日，原告给被告志达彩钢公司打款144600元，就此2018年的两笔款项张鑫洲出具了领款单。以上，原告共计向被告志达彩钢公司支付工程款1274600元。被告**2015年至2018年系被告志达彩钢公司员工，任被告志达彩钢公司工会主席。

2018年8月16日，因工程未完工，民乐县现代农业投资有限责任公司向原告发出民农投函[2018]8号限期完工告知函，要求原告在收到函后采取针对性赶工措施于15日内完工。2018年9月14日，民乐县现代农业投资有限责任公司向原告发出民农投函[2018]10号限期完工告知函，再次要求原告在收到函后采取针对性赶工措施于15日内完工，并制作详细的施工进度计划。因工程还未完工，2018年10月16日，民乐县现代农业投资有限责任公司将原告起诉至本院，要求与原告解除《建设工程施工合同》，返还民乐县现代农业投资有限责任公司超付工程款1078808.8元，支付违约金944000元，赔偿工程延误造成的经济损失650000元，合计2672808.8元，并承担本案诉讼费。2018年11月12日，民乐县现代农业投资有限责任公司向本院申请财产保全，本院裁定冻结大安公司银行账户中的资金2672808.8元，民乐县现代农业投资有限责任公司因保全向保险公司交纳了保险费9354.85元，并支付了保全费5000元。案经本院处理，作出（2018）甘0722民初3237号民事调解书，调解书确定：一、大安公司继续履行与民乐县现代农业投资有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，具体施工日期和施工期限由双方当事人另行协商；二、大安公司支付民乐县现代农业投资有限责任公司损失650000元、违约金35000元，合计685000元；三、民乐县现代农业投资有限责任公司超付给大安公司的工程款，工程完工后从应付工程款中扣除；四、大安公司交付民乐县现代农业投资有限责任公司工程保证金800000元，待大安公司将工程所需全部材料及工人进场后经民乐县现代农业投资有限责任公司确认后返还给大安公司560000元，剩余240000元作为民工工资保证金，待工程竣工验收且大安公司将民工工资发放完毕后退还给大安公司；五、保全费5000元及因保全向保险公司交纳的保险费9354.85元，由大安公司负担；案件受理费28182元，减半收取14091元，由大安公司负担。同日，大安公司按照调解书约定给民乐县现代农业投资有限责任公司支付了全部款项，并交纳了案件受理费。

2018年9月15日，原告与被告志达彩钢公司对该项目的施工材料进行了确认，对已制作完成的层架数量也进行了确认，于2018年9月16日出具了施工材料确认情况说明并制作了施工材料确认单，双方在上面加盖了印章。被告**及另外两人作为见证人在情况说明及确认单上签字，赵小何在核对确认人员处及确认单上签字。后原告继续履行与民乐县现代农业投资有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，在被告志达彩钢公司施工的基础上又进行施工，工程于2018年12月份完工，经验收后投入使用。审理中，原告申请对2018年9月16日后的工程施工内容的造价即由原告完成的工程造价进行评估，经本院委托甘肃金升工程造价咨询有限责任公司评估，大安公司2018年9月16日后施工的民乐县易地扶贫食用菌出菇大棚（长度55米）设备项目（三标段）工程内容造价为696820.93元。原告支付了评估费15400元。

本院认为，被告**在与原告签订合同时，是被告志达彩钢公司员工、工会主席，工程施工也是由被告志达彩钢公司组织施工，原告也将工程款打入了被告志达彩钢公司的账户，在工程未能全部完工的情况下，原告也是与被告志达彩钢公司就施工材料及已完成的工程量进行确认，被告**只是作为见证人之一在确认单上签字。故被告**与原告签订《企业内部承包责任合同书》是代理被告志达彩钢公司的行为，依法被告**个人不承担责任。

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告志达彩钢公司没有施工资质，原告在承包该工程后，又与被告志达彩钢公司签订了《企业内部承包责任合同书》，将其承建的工程全部转包给没有施工资质的被告志达彩钢公司施工，违反了法律的强制性规定，原告与被告志达彩钢公司签订的《企业内部承包责任合同书》属无效合同。被告志达彩钢公司在合同签订后，组织人员进行实际施工，完成了部分工程，就完成的工程，原告与被告志达彩钢公司就施工材料及已完成的层架数量也进行了确认。根据本案的情况，被告志达彩钢公司完成工程的工程价款，原告应给被告志达彩钢公司支付。在被告志达彩钢公司施工期间，原告已给被告志达彩钢支付了工程款1274600元。2018年9月16日后，原告在被告志达彩钢公司施工的基础上进行施工，现工程已完成竣工验收并投入使用，经评估，原告2018年9月16日后施工的工程内容造价为696820.93元。参照原告与被告签订的《企业内部承包责任合同书》约定的工程价款1413904元，被告志达彩钢公司完成的工程内容造价为717083.07元。原告给被告志达彩钢公司支付了工程款1274600元，扣除被告志达彩钢公司完成工程的工程款，剩余工程款557516.93元，被告志达彩钢公司应给原告予以退还。

关于原告主张的损失及违约金，原告主张的损失及违约金713445.85元，是被告志达彩钢公司未按约定按期完工，原告给民乐县现代农业投资有限责任公司支付的损失、违约金、承担的诉讼费等，在本案中均属给原告造成的损失。因原告与被告志达彩钢公司签订的合同无效，造成合同无效，原告和被告志达彩钢公司均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综合本案的情况，被告志达彩钢公司赔偿原告上述损失的60%即428067.51元。

关于原告主张的信誉损失，原告违反法律规定将其承包的全部工程转包给没有施工资质的被告志达彩钢公司施工，具有过错，原告也已主张了实际损失，本院不予支持。原告主张的承包管理费用，基于上述理由，本院亦不予支持。

综上所述，被告志达彩钢公司退还给原告工程款557516.93元，赔偿原告损失428067.51元。被告**不承担责任。被告志达彩钢公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其质证、抗辩权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告民乐县志达彩钢钢构有限公司退还原告甘肃大安建设有限公司工程款557516.93元；

二、被告民乐县志达彩钢钢构有限公司赔偿原告甘肃大安建设有限公司损失428067.51元；

三、驳回原告甘肃大安建设有限公司其他诉讼请求。

以上一、二项合计985584.44元，限于判决生效后一月内付清。

四、被告**在本案中不承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

评估费15400元（原告甘肃大安建设有限公司已付），由原告甘肃大安建设有限公司负担6160元，被告民乐县志达彩钢钢构有限公司负担9240元。

案件受理费18200元，由原告甘肃大安建设有限公司负担8830元，被告民乐县志达彩钢钢构有限公司负担9370元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审判长 王惠铭

人民陪审员 高培宏

人民陪审员 张建振

二〇二〇年十一月二十五日

书记员 吴　萍

附本判决书所适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

告知：

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。