上诉人（原审原告）某某与被上诉人（原审被告）嘉峪关市横山建筑工程有限公司返还原物纠纷二审民事判决书

甘肃省嘉峪关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘02民终475号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月28日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。

委托诉讼代理人：于建，甘肃昭伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：嘉峪关市横山建筑工程有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市嘉北工业园区聚鑫西路**。统一社会信用代码916202007840028392。

法定代表人：黄秧，经理。

委托诉讼代理人：郝春虎，甘肃明昊律师事务所律师。

上诉人（原审原告）***因与被上诉人（原审被告）嘉峪关市横山建筑工程有限公司（以下简称横山公司）返还原物纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人于建、被上诉人横山公司委托诉讼代理人郝春虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：一、撤销嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1118号民事判决，将本案发回重审或改判支持***一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由横山公司承担。事实与理由：一、一审认定***购买设备的5万元系向横山公司的借款及设备属横山公司所有，属于适用法律错误。1、一审认定购买设备的5万元系已付工程款之外的借款错误，该款系横山公司按照施工活动惯例预付的工程款，并非借款，且横山公司给付后从未要求其偿还。2、一审认定该5万元系借款，属法律适用错误。原审庭审中，双方对购买设备的5万元是否包含在已付30余万元工程款内存在争议，横山公司应对其付款情况进行举证。其作为合法注册的公司，应当保存完整清晰的财务会计凭证，但其拒不提交付款凭证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”故应当认定***关于涉诉5万元包含在已付工程款内的主张成立。二、***一直不认可《协议》的真实性，且该《协议》系双方为处理工程款给付纠纷而形成，处理的系双方之间的债务纠纷，而本案为原物返还纠纷，处理的系双方之间的物权纠纷，故一审法院依据之前施工合同纠纷案中横山公司所提交的《协议》认定***与横山公司之间不存在设备返还，属于认定事实不清，采信证据不当。

横山公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1、横山公司返还伟隆ZL-15铲车（价值34800元）、450搅拌机（价值12980元）各一台；2、由横山公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：横山公司将承包玉门恒缘矿业公司的部分工程交由***自行组织人员及相关设备进行施工。***为保证施工进度，从横山公司处预借5万元，于2010年3月9日购买伟隆ZL-15装载机（价格34800元）、450搅拌机（价格12980元）各一台。工程结束后，横山公司向***支付工程款共计36万元，***认为36万元工程款中已经包含其购买两台机器预借的5万元，横山公司将其购买的设备占有并出售；横山公司认为36万元工程款中不包含为购买机器预借的5万元，结算时装载机和搅拌机就留在了横山公司处。

2010年11月8日，***与黄勇达成《协议》，约定在2010年玉门东共计5个月期间，黄勇支付给***6万元整，作为一次性了结完事，双方不再提出其他事宜，经双方达成同意，双方签字生效（注：玉门东徐总支付13000元，其余47000元由黄勇支付）。2010年11月25日，***出具领条一张，记载今领到剩余工资共计47000元整。

2011年5月，***以要求横山公司支付工程款40万元，并返还模板、扣件等8万多元建筑设备向原嘉峪关市法院提起诉讼，2011年10月，原嘉峪关市法院作出（2011）嘉法民一初字第788号民事判决，认为横山公司已按双方达成的协议付清了***所干工程产生的各种费用，双方之间对此已不存在债权债务关系，***主张返还8万多元建筑设备无证据证实，判决驳回***的诉讼请求。***不服提起上诉，甘肃省高级人民法院作出（2012）甘民三终字第043号民事判决，认为双方对债权债务已作了结，***要求横山公司返还价值8万余元设备无证据证实，判决驳回上诉，维持原判。***仍不服向最高法院申请再审，2013年6月8日，最高院作出（2013）民申字第563号民事裁定书，最高院认为横山公司应支付给***的费用问题，双方已在2010年11月8日订立的《协议》中做了约定，领条可印证《协议》已经实际履行，双方就涉案工程的费用已经结清，裁定驳回***的再审申请。在上述案件的起诉状和上诉状中***均叙述2010年3月9日，横山公司预借给***5万元用于购买铲车、搅拌机及部分施工设备，该设备现被横山公司扣留，在前述案件中***并未主张横山公司返还案涉设备。

一审法院认为，***因工程需要向横山公司预借5万元购买案涉装载机和搅拌机，工程结束后将该装载机和搅拌机留在横山公司处。现***要求横山公司返还，横山公司抗辩双方已与2010年11月达成《协议》，用设备抵顶借款，因双方达成的《协议》约定“支付给***6万元整，作为一次性了结完事，双方不再提出其他事宜”，***向横山公司预借5万元购买案涉设备用于工程使用，生效判决认为双方对债权债务已作了结，最高院的裁定亦认为双方就涉案工程的费用已经结清，***明知装载机和搅拌机留在横山公司处，但在前述案件的诉讼中并未主张返还，明显不符合工程结算的惯例，且与双方“不再提出其他事宜”的约定相符，故横山公司认为案涉设备不归***所有的抗辩本院予以采纳。双方工程费用已经结清，且《协议》约定不再提出其他事宜，***要求横山公司返还装载机和搅拌机的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费993元，减半收取计496.50元，由***负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：1、关于购买设备的5万元的性质问题；2、横山公司是否应当向***返还涉诉设备。

关于购买设备的5万元的性质问题，***主张系横山公司向其支付的预付工程款，横山公司抗辩系借款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”在***起诉横山公司建设工程合同纠纷一案中，***于2011年2月21日、11月21日在其书写的民事起诉状、民事上诉状中均陈述“其中2010年3月9日被告（横山公司）预借给原告（***）伍万元购买铲车、搅拌机及部分施工设备”，及（2020）甘0271民初1118号庭审笔录第四页中陈述“我方申请证人李建兵出庭，证实***从被告（横山公司）处预借5万元购买了装载机及搅拌机各一台”、2020年8月4日民事上诉状中陈述“上诉人（***）为确保施工活动顺利进行，从被上诉人（横山公司）处预借工程款5万元，购买了伟隆2L-12装载机及450搅拌机各一台”，故本院依法认定涉诉购买设备的5万元系***向横山公司的借款，而非预付工程款。对***关于该5万元系预付工程款的主张，本院不予支持。

关于横山公司是否应当向***返还涉诉设备的问题，***主张购买设备的款项未包含在已付工程款内，横山公司应予返还。横山公司抗辩该款项包含在已付工程款内，双方已结算完毕。首先，甘肃省高级人民法院（2012）甘民三终字第043号生效民事判决书认定双方之间的债权债务已作了结，以及最高人民法院（2013）民申字第563号民事裁定书认定双方涉案工程的费用已结清。其次，***主张其签订《协议》时内容为空白，但无证据证实，故其应承担举证不能的法律后果。该《协议》明确载明“黄勇支付***陆万元正，作为一次性了结完事，双方不再提出其他事宜”，该内容系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力，横山公司依协议约定向***支付6万元后，双方之间的所有事宜已全部结清。最后，购买设备的5万元系***向横山公司的借款，***未提交证据证实其已偿还该款项，故***要求横山公司返还设备的请求无事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费993元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　何　琴

审判员　王亚娟

审判员　王　丽

二〇二〇年十一月十二日

书记员　杨东萍